关于法律思维方式的探讨

摘 要

　　作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词　　　法律思维方式　　　 独特性 　　　　法治意义

一、 法律思维方式具体模式形态的分析

　　有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80 年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象, 法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心, 这是区别法学研究与非法学研究的根本所在, 也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南, 是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

　　法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性
　　法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
　　第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家) 和法学研究、传播者(法学家) 共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
　　第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。 法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性
　　思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法 。无论是三层次说还是四层次说, 都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域) 都被广泛地应用。

地质矿产部


矿产督察员工作暂行办法

1989年12月2日，地矿部

第一条 为加强对矿产资源合理开发利用和保护的监督管理工作，依照矿产资源监督管理法规的有关规定，实行矿产督察制度，设置矿产督察员，特制定本办法。
第二条 国务院地质矿产主管部门负责领导、组织、协调全国的矿产督察工作。省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责本行政区的矿产督察工作，业务上受国务院地质矿产主管部门领导。
第三条 矿产督察员是政府部门的派出人员，分国家和地方两级。
国家级矿产督察员由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门向国务院地质矿产主管部门推荐，经国务院地质矿产主管部门审核批准，颁发聘任书和证件。日常工作由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门领导和管理。经费由矿管事业费列支。
地方级矿产督察员由省属市人民政府或行政公署的矿管部门向省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门推荐，经省、自治区、直辖市地质主管部门审核批准，颁发聘任书和证件，并报国务院地质矿产主管部门备案。日常工作由所在省属市人民政府或行政公署的矿管部门领导和管理。经费按地发〔1988〕261号通知列支。
第四条 矿产督察员的工作范围
国家级矿产督察员负责所在省、自治区、直辖市的矿产资源开发利用和保护的监督管理工作，重点是国营大型和中央直属矿山企业，受聘任部门的委托可跨省、自治区、直辖市巡回督察。
地方级矿产督察员负责所在省属市或行政公署辖区内除国营大型和中央直属矿山企业以外的其它国营矿山企业、乡镇集体矿山企业和个体采矿的矿产资源开发利用和保护的监督管理工作，受聘任部门的委托可跨省属市或行政公署辖区巡回督察。
第五条 国务院地质矿产主管部门可向国务院的矿业主管部门聘任国家级兼职矿产督察员；省、自治区、直辖市地质矿产主管部门可向本辖区的同级矿业主管部门聘任兼职矿产督察员，并报国务院地质矿产主管部门备案。兼职矿产督察员实行任期制，协助同级专职矿产督察员进行矿产督察工作，其条件、职权与专职矿产督察员相同。兼职矿产督察员的工作范围是对其所在的行业或部门的矿山企业进行矿产督察工作，受聘任部门的委托也可跨行业、跨部门进行矿产督察工作。
兼职矿产督察员的本职行政业务受矿业主管部门领导，矿产监督业务受聘任单位领导。其工作经费按本办法第三条规定的同级专职矿产督察员列支。
第六条 矿产督察员的条件
（一）坚持四项基本原则，有一定政策水平，作风正派，身体健康。
（二）具备地质、采矿、选矿一门以上专业知识，有实际工作经验，已授予工程师以上职称的技术人员。
（三）熟悉国家和地方的矿产资源法规、规定。
（四）经国务院地质矿产主管部门或省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门考试或考核合格，或经矿产督察培训班培训考试合格。
第七条 矿产督察员的职权
（一）监督检查矿山企业（含石油、天然气、放射性矿产的矿山企业和地下水开采单位）、其他采矿单位、个人，执行矿产资源开发利用和保护法规的情况。
（二）督促检查矿山企业制定和完善矿产资源开发利用与保护的制度。
（三）有权参加矿山企业有关资源开发利用和保护的会议；进入采矿、选（洗）矿工作现场及其它与采、选矿生产活动有关的场所；调阅有关的文件、图纸、资料和技术报告。
（四）有权调查、纠正和制止破坏、浪费矿产资源的行为，要求矿山企业领导采取措施加强管理，改进工作，提高矿产资源的利用程度。
（五）有权参与矿山企业非正常储量报销、储量转出和即将关闭矿山的矿产资源开发利用情况报告的审批。
（六）监督检查矿山企业“三率”（开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率）考核指标及考核管理办法的制定和执行情况；指导督促矿山企业准确、及时地上报“矿山企业矿产资源开发利用情况统计年报表”。
（七）监督检查矿山企业矿产资源综合开发、综合利用的情况。
（八）建议有关部门表扬和奖励保护矿产资源成绩显著的单位和个人，通报违反矿产资源法规的重大案件。
（九）派出单位授予的矿产资源合理开发利用和保护的其它监督工作。
（十）深入实际，调查研究，每季度向聘任部门报告工作情况，每年末向聘任部门和有关主管部门报告全年工作情况。遇有急待解决的重大的问题，要及时向地质矿产主管部门请示报告。
第八条 督察程序
（一）深入采矿、选矿现场，按设计要求检查采矿方法、选矿工艺，采矿施工、“三率”指标以及矿产储量管理等情况。
（二）发现问题书面通知采矿权人限期改正，监督检查改正情况，并书面报告聘任部门及企业的上级主管部门。
（三）逾期不改正，造成资源严重破坏、损失的，对企业或企业主管部门有关负责人提出行政、经济直至吊销采矿许可证的处罚意见，报各级人民政府、地质矿产主管部门和有关主管部门依其职权范围决定。
第九条 矿产督察员应模范执行国家法律和矿产资源法规，秉公执法，廉洁奉公，依照《保密法》，为被检查单位保守机密。
第十条 矿产督察员依法行使职权受法律保护，任何单位和个人不得打击报复。专职矿产督察员的调离和处分，应报原聘任机关同意；地方级专职矿产督察员的调离和处分，还应向国务院地质矿产主管部门备案。
第十一条 矿山企业的地质测量机构是矿山企业矿产资源开发利用与保护工作的监督管理机构。矿山企业地测人员应配合矿产督察员对本企业合理开发利用和保护矿产资源进行督察。
第十二条 矿山企业必须积极配合矿产督察员的工作，如实反映情况，提供必要的工作、生活条件。如设置障碍、拒绝检查或隐匿实情，矿产督察员可报告地质矿产主管部门和矿山企业主管部门对矿山企业和有关责任人员给予警告、通报等行政处分。
第十三条 专职矿产督察员工作成绩显著的，由推荐单位向聘任部门申报，经聘任部门审定后给予表彰、奖励；兼职矿产督察员工作成绩显著的，由所在矿业主管部门向聘任部门申报，经聘任部门审定后给予表彰、奖励。
矿产督察员违反本办法的，聘任部门应对其进行批评教育，经教育仍不改正的，解除聘任；如有滥用职权、徇私舞弊行为的，或因工作失职造成重大损失的，要根据情节轻重给予行政处分，直至追究法律责任。
第十四条 矿产督察员执行任务时，要佩带证章，携带证件。矿产督察员的证章和证件，由国务院地质矿产主管部门统一制定。
第十五条 省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门可根据本地区实际，制定矿产督察员工作具体规定。
第十六条 本办法由国务院地质矿产主管部门负责解释。
第十七条 本办法从1990年1月1日起实施。