山东省律师执行职务的规定(已废止)

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山东省律师执行职务的规定(已废止)

山东省人大常委会


山东省律师执行职务的规定
山东省人大常委会


(1991年3月15日山东省第七届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 律师的业务与职责
第三章 律师的权利与义务
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障律师依法执行职务,保证国家法律的正确实施,维护国家、集体利益和公民的合法权益,根据《中华人民共和国律师暂行条例》和有关法律、法规的规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 律师是国家的法律工作者。律师依法执行职务,受国家法律保护,任何单位和个人不得干涉。对阻碍律师依法执行职务的单位和个人,律师有权提出控告。
第三条 律师执行职务的机构是律师事务所。律师事务所由司法行政机关领导、管理和监督。
第四条 律师执行职务,必须持有省司法厅统一核发的律师工作执照或律师(特邀)工作证。
第五条 律师执行职务,必须以事实为根据,以法律为准绳,遵守律师纪律和职业道德,忠实于国家和人民的利益。
第六条 律师协会是律师的群众性社会团体,依法支持律师履行职责,维护律师的合法权益。

第二章 律师的业务与职责
第七条 律师的主要业务如下:
(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、其他组织和公民的聘请,担任法律顾问;
(二)接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人;接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;
(三)接受民事、经济、行政诉讼案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;
(四)接受仲裁案件当事人的委托,担任代理人,参加仲裁活动;
(五)接受民事、经济纠纷当事人的委托,参加调解;
(六)接受委托,代理申请行政复议;
(七)接受委托,承办涉外法律事务;
(八)接受委托,承办申诉法律事务;
(九)解答法律咨询,代写法律事务文书;
(十)承办其他法律事务。
第八条 律师担任法律顾问的责任,是为聘请方提供法律帮助,办理各项法律事务,维护聘请方的合法权益。
第九条 律师担任辩护人的责任,是根据事实和法律,提出证明被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护被告人的合法权益。
第十条 律师担任自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的代理人的责任,是根据事实和法律,维护被代理人的合法权益。
第十一条 律师担任民事、经济、行政纠纷当事人的代理人的责任,是在所受委托的权限内维护委托人的合法权益。
第十二条 律师承办涉外法律事务的责任,是按照我国的法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定,维护委托人的合法权益。
第十三条 律师承办申诉法律事务的责任,是根据事实和法律,对人民法院已经发生法律效力的判决或裁定协助当事人提出申诉意见及理由,维护当事人的合法权益。
第十四条 律师承办其他法律事务的责任,是依照国家法律、法规,为当事人提供法律帮助。
第十五条 律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,并且统一收费。律师事务所指派律师,应当根据实际条件尽量满足委托人的指名要求。

第三章 律师的权利与义务
第十六条 律师参加诉讼、仲裁活动,可持律师工作执照到人民法院、仲裁机关依据有关规定查阅所承办案件的材料。

人民法院、仲裁机关对本案的补充调查材料,应允许律师查阅。
律师阅卷,可以摘录,经许可也可以复制。
第十七条 律师参加诉讼活动或者承办非诉讼法律事务,可持律师事务所调查专用证明和律师工作执照,向金融、城乡建设、外经、外贸、邮电、工商行政管理、税务、海关、商检、卫生等部门及其他有关单位、公民调查取证,有关部门、单位及公民应予协助,并依法提供有关证明材
料。
第十八条 律师承办案件,如果主要知情人是正在预审期间的刑事被告人,且该案与被告人本身的案件无利害关系,律师可持律师事务所调查专用证明和律师工作执照,由公安预审部门的人员陪同会见在押被告人,向其调查取证,取证内容限于与案件有关的事实、证据范围之内。如果
调查取证的内容与正在预审期间的被告人本身案件有利害关系,由预审人员向被告人问明情况,并及时将材料转交承办律师或其所在的律师事务所。
律师承办案件,如需向正在服刑的犯人或者劳动教养人员调查取证,可持律师事务所调查专用证明和律师工作执照向其调查取证。
第十九条 辩护律师可持律师事务所会见被告人专用证明和律师工作执照,同在押被告人会见。羁押机关应提供会见场所,负责安全戒护,但不应追问被告人同律师的谈话内容。
辩护律师可同在押被告人通信,羁押机关应及时转送。
第二十条 人民法院、仲裁机关开庭审理案件,应使用出庭通知书通知律师到庭执行职务。出庭通知书至迟在开庭三日前送达。
律师如因案情复杂,开庭时间过急或其他特殊情况,可以申请人民法院或仲裁机关延期审理,人民法院或仲裁机关在不影响法定结案的时间内应予考虑。
第二十一条 司法机关应当尊重和保障律师在参加诉讼活动中依法履行职务的权利。在庭审中,审判人员不应讯问律师的姓名、年龄、籍贯、住址和职业。没有合法理由,不得责令律师退庭。
第二十二条 人民法院依法不开庭审理的二审案件,当事人已委托律师的,应及时通知律师阅卷、提交辩护词或代理词。
第二十三条 人民法院应当认真核查律师提供的证据材料,听取律师的辩护或代理意见。律师当庭发表的辩护或代理意见,人民法院应记录在卷。人民法院对律师提交的辩护词、代理词和证据材料,在履行签收手续后归入案卷。
第二十四条 凡有律师参加的诉讼、仲裁案件,人民法院、仲裁机关应当在该案的判决书、裁定书、仲裁决定书或调解书上列名,并在送达当事人的同时,将副本送达律师或其所在的律师事务所。
第二十五条 律师担任辩护人,如被告人不如实陈述案情,律师有权拒绝为其辩护。
律师担任代理人,如被代理人提出的要求违反国家有关规定,律师应劝说其改变要求,经说服无效,律师可以终止代理。

第二十六条 律师对人民法院已经发生法律效力的判决或裁定,认为与事实有重大出入,适用法律不当或者违反法定程序,可由所在律师事务所向上一级人民法院提出书面意见,人民法院应当及时作出书面答复。
第二十七条 律师代理起诉,符合法律规定的受理条件的,人民法院应当立案。
第二十八条 律师代理申诉,可以查阅原审案卷,可以同在押犯人会见和通信。
第二十九条 律师进行业务活动,可带助手一名。律师助手由律师事务所指派。
第三十条 律师必须认真履行职责,维护法律的尊严,维护国家、集体的利益,维护当事人和他人的合法权益。
第三十一条 律师对于在执行职务中所涉及的国家机密、个人隐私和其他不宜公开的情况,负有保密的责任。
第三十二条 律师不得隐匿、毁灭、伪造证据。
第三十三条 律师不得利用职务之便谋取私利,不得私自接受委托办理法律事务,不得私自收取报酬或者其他费用。
第三十四条 律师参加诉讼活动,应当认真调查取证,按时出庭,及时向人民法院提交代理词或者辩护词。
第三十五条 律师执行职务,必须遵守司法机关的有关规定,尊重司法工作人员,维护司法机关的尊严。

第四章 法律责任
第三十六条 律师违反本规定,由司法行政机关根据情节轻重,分别给予警告、停止执行律师职务、吊销律师工作执照、取消律师资格的处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
律师对司法行政机关的处罚决定不服的,可在收到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级司法行政机关申请复议,上一级司法行政机关应在接到复议申请书之日起二个月内作出复议决定。
第三十七条 对违反本规定,妨碍律师执行职务的单位和个人,由主管机关或有关部门分别不同情况作出严肃处理。
第三十八条 阻碍律师执行职务,具有侮辱、诽谤、殴打、限制律师人身自由等情节,尚不够刑事处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十九条 本规定应用中的问题,由山东省司法厅负责解释。
第四十条 本规定自公布之日起施行。



1991年3月15日
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吉林省城市绿化管理条例

吉林省人大常委会


吉林省城市绿化管理条例
吉林省人大常委会


(1992年5月10日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 绿化建设
第三章 绿地和树木管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市绿化管理,改善城市生态环境,建设优美、清洁、文明的社会主义现代化城市,根据国家法律、法规的有关规定,制定本条例。
第二条 凡在我省城市规划区内的机关、团体、部队、企业、事业单位和个人,都必须遵守本条例。
第三条 本条例所称城市绿化管理是指城市规划区内的绿地和绿地以外的树木、花草的规划、建设、保护和管理。其中城市绿地包括:
(一)公共绿地:供群众游憩观赏的各种公园、动物园、植物园、游园、街心绿地、街道及通过市区段的公路两侧的绿地及其设施等。
(二)专用绿地:机关、团体、部队、企业、事业单位以及居民庭院的绿地。
(三)生产绿地:为园林绿化提供苗木、花草、种子的苗圃、花圃、草圃等绿地。
(四)防护绿地:城市中用于隔离、卫生、安全等防护目的的林带和绿地。
第四条 城市绿化管理要贯彻为经济建设、为人民生活服务的方针。实行统筹规划、分级管理、各负其责的原则。
第五条 各级人民政府要把城市绿化建设纳入国民经济和社会发展计划,加强对城市绿化建设、管理和科学研究的领导,提高城市绿化覆盖率和绿化质量。
第六条 各级人民政府要加强城市绿化的科学普及和宣传教育工作。
绿化城市,人人有责。居民要履行绿化义务,积极植树、种草、栽花。所有单位都要搞好本单位的环境绿化,积极参加城市绿化活动。
任何单位和个人都必须爱护和维护绿化成果和绿化设施,并有权对违反本条例的行为进行检举或控告。
第七条 省城市建设行政管理部门主管全省城市绿化工作。
县级以上人民政府城市建设行政管理部门主管本行政区域内城市绿化工作,其所属的园林管理机构负责城市绿化管理的具体实施工作。
各级城市建设行政管理部门在城市绿化管理方面的主要职责:
(一)执行有关城市绿化管理方面的法律、法规、规章和有关方针、政策;
(二)负责编制城市绿化规划,制定本地区年度绿化计划;
(三)负责指导、督促、检查城市绿化工作;
(四)负责城市绿化先进单位资格审核工作;
(五)查处违反城市绿化管理方面法律、法规、规章的行为。
第八条 各级人民政府及其有关部门对在城市绿化工作中有突出贡献的单位和个人,要给予表彰或奖励。

第二章 绿化建设
第九条 城市绿化建设应以栽培植物为主,实行乔木和灌木、常绿树和落叶树、树木和花草相结合;平面和垂直绿化相结合。园林建筑小品及其它设施应布局合理、建设适度。
第十条 城市建设行政管理部门要根据当地实际情况编制城市绿化规划。城市绿化规划要纳入城市总体规划和详细规划。
第十一条 机关、团体、部队和企业、事业单位,要加强本单位的绿化建设。具有专用绿地的单位,应当制定本单位的绿化规划,其中有专用绿地500平方米以上的单位,绿化规划要报当地园林管理机构备案。
单位和个人要利用本单位或个人的庭院的空地和零星土地植树、种草、栽花,提倡利用空间发展垂直绿化。
第十二条 城市建设必须按本条例规定进行绿化建设。新建生活区的绿化用地,应不低于总用地面积的百分之三十;旧城改造区的绿化用地,应不低于总改造面积的百分之二十五;经批准的零星插建单体建筑的绿化用地,应不低于总用地面积的百分之三十。新建生活区、旧城改造区内
的居民住宅区,必须按规划建立供居民游憩的公共绿地。绿化用地面积因特殊原因达不到标准,必须报经县级以上人民政府批准,并按所缺绿化用地面积,交纳易地建设城市绿地资金。其标准由县以上人民政府规定。
城市规划部门在编制小区建设规划时,应按前款规定确定绿化位置和绿化面积。
第十三条 城市绿化工程的设计,应当委托持有相应资格证书的设计单位承担。新建生产区、旧城改造区以及其它大中型建筑的绿化工程设计,必须与建设主体工程同时设计。有关部门审查建筑设计方案时,其中绿化工程设计必须征得同级园林管理机构的同意。
第十四条 建设工程中的绿化工程,必须按批准的绿化工程设计方案施工,绿化工程必须在主体工程竣工后第二年度绿化季节结束前完成。竣工后,申请园林管理机构验收。
第十五条 新建生活区、旧城改造区和零星插建单体建筑绿化所需资金,由建设单位承担。
绿化资金列入建设的总预算,并按照建筑面积提取。其提取标准由省人民政府制定。
第十六条 有植树义务的单位和个人,必须按照规定完成城市植树任务。
第十七条 城市园林苗圃、花圃、草圃用地总面积不得少于建成区面积的百分之三。
苗木培育要以乡土优良树种为主。
第十八条 园林管理机构应当开展园林植物育种、引种驯化工作,丰富城市绿化植物材料。

第三章 绿地和树木管理
第十九条 园林管理机构和其他城市绿化管护单位要加强树木花草的保护工作,防治病虫害,提高成活率、保存率。
第二十条 城市绿地和树木,按下列分工进行管理:
(一)公园、植物园、动物园、游园、街心绿地、街道两侧绿地和树木,由园林管理机构负责管理;
(二)城市内铁路、市郊公路两侧和河渠两岸的绿地和树木,由各主管部门负责管理;
(三)机关、团体、部队、企业、事业单位(包括生活区)的专用绿地和树木,由有关单位自行管理;
(四)小巷绿地以及街道办事处建设的小型游园,由街道办事处负责管理。
新建生活区、旧城改造区绿地和树木的管理办法,由县以上人民政府制定。
第二十一条 城市公共绿地、生产绿地和城市规划中预留公共绿地,任何单位和个人不得占用或改作他用。但本条第二款规定的除外。
因国家建设铁路、公路、机场及军事设施需要,必须使用公共绿地、生产绿地、城市规划中预留公共绿地的,须按国家有关规定批准后方可施工,并须补偿同等面积、同等质量的土地和重新建设的费用。
第二十二条 因特殊工程需要临时使用公共绿地、生产绿地、防护绿地的,施工前,必须按照规定程序报城市建设行政管理部门批准,使用单位和个人必须与当地城市建设行政管理部门签订使用、修复绿地协议,并按工程所造成的损失给予补偿。
建设单位在工程竣工后,应按使用、修复绿地协议的要求修复绿地,并申请园林管理机构验收。
第二十三条 禁止下列损害城市绿地、树木和绿化设施的行为:
(一)在城市绿地上挖坑、采石、取土;
(二)在城市绿地上堆放物料、沙石,倾倒废弃物,停放车辆;
(三)在城市道路两侧绿地内设置摊点等;
(四)在公共绿地、生产绿地内放养禽、畜;
(五)在树木和绿化设施上拴牲畜、搭挂或晾晒物品;
(六)攀折树木、采摘花草、践踏草坪;
(七)其他。
第二十四条 凡园内有从事商业、服务业等经营活动的公园、动物园、植物园、游园等,必须编制经营活动布点规划,并报上级园林管理机构批准。进入公园、动物园、植物园、游园从事经营活动的,必须经园林管理机构按照布点规划批准后,方可办理有关批准手续。在园内经营,必
须服从园林管理机构的有关管理。
第二十五条 任何单位和个人不得擅自砍伐和移栽城市树木。确需砍伐移栽的,必须按市、县人民政府规定的审批程序进行审批。砍伐成龄树二百棵以上的,须经省人民政府审批。但本条例第二十六条第二款和第二十八条规定的除外。
砍伐树木者应按规定在园林管理机构指定地点进行补栽。
砍伐不属于自己所有的树木,砍伐者须按规定给予树木所有者补偿。
第二十六条 因建设施工确需修剪城市树木时,须经城市建设行政管理部门审批,并按规定给予补偿。因维护电力、通讯、电车线路,确需修剪树木时,按当地县以上人民政府规定执行;没有规定的,由线路管护单位与城市建设行政管理部门协商解决或由当地县以上人民政府决定。
因不可抗力致使树木倾斜危及管线安全时,管线管理单位可以先行修剪、扶正或者砍伐树木,但应及时报告城市建设行政管理部门。
第二十七条 禁止损伤和砍伐古树名木,禁止擅自采摘古树名木果实、种子。因特殊原因需要砍伐古树名木的,必须报县以上人民政府批准。
城市中的古树名木,为国家所有,由园林管理机构建档、造册、设置标志,实行重点保护、统一管理。城市中生长于公共场所的古树名木,由园林管理机构负责管理;散生于各单位范围内或私人庭院的古树名木,由该单位或居民负责养护,园林管理机构进行技术指导和监督。
第二十八条 有下列情形之一的树木,必须及时砍伐、更新。树木属单位和个人所有的,树木所有者应及时报告园林管理机构,并根据园林管理机构的要求进行砍伐、更新。
(一)树龄已达到更新期或自然枯死的;
(二)有严重病虫害无法挽救的;
(三)严重枯朽或倾斜,妨碍交通或危及人身、建筑物以及其它设施安全的;
(四)因其他自然原因需要砍伐或更新的。
第二十九条 机关、团体、部队、企业、事业单位以及个体经营单位,要按城市建设行政管理部门规定的范围,对门前人行道上的树木、花草进行养护。因管理不善,造成树木、花草死亡的,管护者应负责补栽。
第三十条 引进种苗必须进行检疫,不符合检疫标准的种苗不得引进。珍稀和濒临灭绝的苗木及其种子资源的交换、引进,须按国家有关规定办理。

第四章 法律责任
第三十一条 对违反本条例第十二条规定,建设单位未按规定和批准的绿化用地面积标准进行绿化建设的,按所缺绿地面积责令限期补建;逾期不补建的,按所缺绿地面积收取五倍易地建设绿地资金。
第三十二条 对违反本条例第十四条规定,未按批准的绿化工程设计方案进行绿化建设的或绿化工程经验收不合格的,责令限期补建或重建;拒不补建、重建的,收取重建、补建所需费用两倍绿化资金。
第三十三条 对违反本条例第十六条规定,未完成植树任务的,给予批评教育,责令限期补栽;逾期不补栽的,除按有关规定收取补栽费用外,并按省人民政府的规定予以罚款。
第三十四条 对违反本条例第二十一条第一款规定,占用绿地或改变绿地用途的,责令限期退还和恢复绿地,并按占用、改用绿地面积加倍收取绿地建设费,对主要责任者和批准者有关部门应当给予行政处分;逾期不执行的,可视其情节,按省人民政府有关规定予以罚款,直至拆除建
筑物。
第三十五条 对违反本条例第二十二条规定,未经批准擅自临时使用绿地的,责令其补办手续和补偿损失,对情节严重的,可并处造成损失金额百分之三十的罚款。
第三十六条 对违反本条例第二十三条规定之一的,视其情节处以十元至一百元罚款;造成损失的,责令其赔偿损失或恢复原状。
第三十七条 对违反本条例第二十四条规定,园林管理机构没有编制经营布点规划或不按照规划审批的,由上级行政主管部门视其情节对主要负责人给予行政处分;对未经批准进入园内从事经营活动的,由园林管理机构责令其立即停止经营活动。
第三十八条 对违反本条例第二十五条第一款规定的,给予通报批评;对符合条件的,责令补办手续,并按砍伐(移栽)树木总价值二倍处以罚款;对不符合条件的,按砍伐(移栽)树木总价值十倍处以罚款;对违反有关规定擅自批准的,由其上级行政主管部门给主要负责人行政处分

第三十九条 对违反本条例第二十六条规定,擅自修剪树木的,按照省人民政府有关规定进行处罚。
第四十条 对违反本条例第二十七条第一款规定,擅自砍伐古树名木的,视其情节处以一万元以上三万元以下罚款;对损伤古树名木的,视其情节处以五百元以下罚款;对擅自采摘古树名木果实、种子的,视其情节处以一百元以下罚款。
第四十一条 对违反本条例第三十条规定的,按国家和省有关规定进行处罚。
第四十二条 本条例规定的行政处罚,由城市建设行政管理部门或经授权的园林管理机构执行。法律、法规另有规定的除外。
对本条例第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的易地建设绿地资金、绿化资金及其他各项费用,由城市建设行政管理部门或其指定的园林管理机构收取。但必须专款专用,不得挪作他用。
罚款、没收的收入除国家另有规定外,全部上缴同级财政。
第四十三条 当事人对行政处罚不服的,可自接到处罚决定通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉又不履行处罚决定的
,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十四条 城市绿化管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十五条 本条例所称古树名木是指百年以上树龄的树木,稀有、珍贵树木,具有历史价值或者重要纪念意义的树木。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。省内过去有关规定与本条例相抵触的,按本条例执行。



1992年5月10日
挪用公款罪有关实务问题之我见

梁俭明


挪用公款作为一种职务犯罪,其新的犯罪形式层出不穷,有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律,准确地惩治犯罪,现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。
一、如何认定法人代表的“擅自”行为
刑法理论认为,所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义,对于非单位负责人(如单位副职、各部门负责人等)将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的,但对于单位负责人,尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说,单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权,其有权支配单位的财物,也就不存在 “擅自” 问题。这岂不是说,凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为,不存在挪用公款犯罪的问题?
笔者认为:一切未经有权机关合法批准的行为,都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为,才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定(在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯)的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下,即使法人代表是以法人的名义实施行为的,也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中,判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析:
第一、 行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知,往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽;
第二、 行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利,采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图;
第三、 行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续,而个人行为则不然。
二、对使用人企业性质的界定
根据刑法的规定,只有挪用公款的使用人是“个人”的,才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。这样,在查处挪用公款案件时,认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下,判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为,《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证。但是,在司法实践中名为集体实为个体的情况客观存在,如果简单地凭营业执照来认定,容易导致审判实践中对挪用公款罪打击面过窄,无法有效地保护公款的专用权。实践中,不少企业的挂靠活动和承包活动造成了企业财产关系混乱、产权不清、界限不明,公款被挪用了给类似企业使用,它们的性质是个人还是集体呢?对此,工商行政管理部门往往又由于种种原因不愿重新核定,使办案工作陷入进退两难的境地。对此应如何处理?有人认为,国家并未赋予检察机关改变、认定企业性质的权力,有此权力的只系国家工商行政管理机关,检察机关认定企业实际性质就是越权行事。笔者认为,这样的观点是不可取的,认定企业的实际所有制性质纯属法律法规的适用问题,而非什么专门的技术性鉴定工作,检察机关是国家法律监督机关,发现企业性质登记有误的,即可根据实际性质认定犯罪,直接向人民法院起诉。这与工商行政管理部门的核定企业性质、核发营业执照的行政行为分属不同的职能范畴,不能相提并论。只有这样,坚持实事求是的态度,才能符合“以事实为根据,以法律为准绳”的法制原则。
鉴于企业性质问题在认定、追究犯罪时事关重大,在办案过程中我们应注意从以下几个决定企业性质的核心问题进行查证:一是从企业的投资来源、资金信用证明、验资证明或资金担保等情况中,弄清真实的投资方式;二是从主管部门或审批机关的批准情况和利润分配情况中,弄清其真实的所有制形式;三是从企业经营方式上,弄清其企业财产的真实所有权 (如系承包制、租赁制,其原所有制性质不变)。查清了这些问题,我们就能透过事物的现象来把握其本质,而不被浮云遮望眼。
行为人挪用公款给私有公司、私有企业使用时,己符合挪用公款罪对主体(国家工作人员)、客体(公共财产的使用收益权)、客观方面(挪用公款给私有公司、私有企业使用)的要求,实践中争议颇大的是行为人主观方面是否明知,即行为人是否明知私有公司、私有企业的所有制性质,决定了行为人是否构成挪用公款罪。如果明知,行为人主观上就有挪用公款归个人使用的故意,构成了挪用公款罪;反之,则不能认定行为人有挪用公款给个人使用的故意,缺乏主观方面的要件,行为人不构成挪用公款罪。事实上,如果行为人是企业的法人代表,就理所当然有合理合法地善用企业资金的义务,基于此,也就有义务对使用人的资信情况、企业性质进行必要的调查了解。如果行为人根本不作任何调查了解,而使用人事实上就是名为集体实为私有公司、私有企业的,则不能说行为人主观上没有放任的罪过,对此也应以挪用公款罪予以追究。在办理案件时,要具体情况具体分析,要有充分证据证明行为人存在直接或间接故意的主观罪过形式,才能对行为人定罪处刑。实践中,情况很复杂,有名为集体实为个人的挂靠、租赁、承包企业,有资金雄厚、规模庞大、员工众多的私有企业,它们都不是一目了然的私有公司企业,必须查清行为人的主观故意,如:是事先明知还是事后知道;案发后重新核定使用人的企业性质,其结果与行为人事先的认知情况是否一致等等。避免出现只要挪用公款给私有公司、企业就对行为人定罪的客观归罪现象。但在查清行为人是事先明知的情况下,也不能由于一纸营业执照上注明使用人是“集体企业”而令我们望洋兴叹、放纵犯罪。
三、“借贷”挪用的法律责任
在当前的司法实践中,公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中,双方往往订有 “合同”、“协议”或“借据”,甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性,分歧很大。有人认为,双方系民间借贷关系,属民事法律调整范围,不构成挪用公款罪。另一种意见认为,此类“借贷”行为触犯了刑法,应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下:
1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中,挪用的手段是多种多样的,如:预付货款、支付定金、虚假联营……等,“借贷”只是其中一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为,这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定:此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。第七十三条规定:“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的;企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违规收人处以1倍以上5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。”国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定,“非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:......(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。第五条规定,“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。从上述规定可以看出,以“借贷”名义挪用公款的行为,其“借贷”行为违反了国家的金融法规,是一种非法的金融业务活动。
2、“借贷”挪用是一种情节较重的犯罪行为,应受刑罚处罚。因为,此类“借贷”合同属绝对无效合同,自始至终不受法律保护,只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。《合同法》第五十二条亦明确规定,“以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,自始至终没有法律约束力。第一百二十七条还规定“对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,......构成犯罪的,依法追究刑事责任”。根据我国法律规定,“借贷”挪用是一种禁止性行为,并为刑法所追究。最早明确禁止“借贷”挪用的法律规定见于《公司法》,该法第二百一十四条规定,“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中,首次确立了“挪用资金罪”,并将“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”列为主要罪状。修订后的刑法第272条吸收了此规定,并在第二款中规定 “准国家工作人员”实施了此罪状之行为的,按挪用公款罪论处。因此,“借贷”挪用不仅为公司法所禁止,也为刑法所禁止。因此,认定利用“借贷合同”挪用公款归个人使用的行为构成挪用公款罪是有法律依据的。
3、“借贷”挪用行为有较大的社会危害性。从挪用公款罪侵害的客体看,此罪侵害的是公款的使用权,即破坏了公款的公用性。“借贷”挪用尽管名义上有“借贷合同”,但同样侵害了公款的公用性,“借贷”改变不了将公款挪归个人使用的性质。而且其“借贷”行为本身还违反了有关金融法规,是一种非法的金融业务活动,破坏了正常的金融活动秩序。因此,从侵害客体上讲,“借贷”挪用行为,比其他形式的挪用行为危害更为严重。司法实践中,应将其作为较重情节从严惩处。
四、如何看待“借贷”挪用利息归公的问题
实践中我们往往碰到这样的情形:某法人代表应朋友的要求同时也出于为本单位增加利息收入的动机,将公款“借贷”挪用给私有企业使用,双方私下签定了“借贷协议”并约定了借款期限和高于银行的利息归出借方单位所有,实际中也是按“协议”履行过,后来借款方由于种种原因未能如期还本付息。对此应如何定性?有人认为,行为人是出以公心、所收利息归公、自己没有从这中谋取私利、借款又有书面协议,故不构成挪用公款罪。笔者认为:这种观点不符合我国刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则。众所周知,任何行为都有目的和动机之分,犯罪行为也不例外。犯罪行为的目的是行为人实施犯罪行为希望产生的危害社会的结果;犯罪行为的动机则是促使行为人决意实施犯罪行为的内心起因。例如,抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物,有的可能是为了给家人治病,有的则是为了赌博,等等。因而,犯罪行为在刑法理论上有目的行为和动机行为之分。目的行为是为达到犯罪目的而实施的行为,如抢劫行为;动机行为则是行为人在犯罪目的实现之后为满足其动机而进一步实施的行为,如抢劫之后用抢得的钱财进行旅游的行为。就性质而言,目的总是违法,动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说,目的行为必然要侵害一定的客体,但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中,总是根据目的行为定罪,而不是根据动机行为定罪。也正是基于此,刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件,动机行为则于犯罪的成立不生影响。对挪用公款罪而言,“挪用”行为显然是挪用公款罪的目的行为,这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产占有权、使用权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯。至于,其动机可能是多种多样的,如:“帮朋友”、“为本单位增收”、“为谋取私利”或兼而有之等等,都不影响本罪的构成。当然,动机对行为的社会危害性程度不可能没有任何影响,但它仅仅是一种量的影响作用,而不是质的决定作用。
五、限定现行《刑法》272条第1款中“借贷”的意义范围
2000年7月27日起施行的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(以下简称为《批复》)中规定:“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”对这《批复》的应如何理解?实践中有人产生出这样一种误解:好像一提到“借贷”就必须是挪用人以个人名义将资金“借贷”给其他自然人和单位才构成犯罪,而那些以本单位的名义将资金“借贷”给其他自然人和单位的就不构成犯罪了。因而,见行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”就轻易地下一个“属民间借贷,不属刑法调整范围”的结论。导致这种误解的原因是未能正确把握“借贷”的法律含义。
根据1991年7月2日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定:“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理。” 1996年6月28日中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定:“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务” 1999年2月13日最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。……”等法律规定的精神,概括起来笔者认为:借贷有两种,一种是金融借贷、另一种是民间借贷,而只有出借人一方是个人、借款人一方可以是法人或个人,双方意思表示真实的民间借贷才是合法有效的。刑法第二百七十二条第一款中的“借贷”的意义应限定在合法有效的范围之内,应是符合法律特征的“借贷”,并非指违法无效的、广义上任意解释的所谓“借贷”。因而,专门在《批复》中就相应地表述为“以个人名义借给……”。而对于那些行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”的案件,其所谓“借贷合同”只不过是当事人双方之间的一个记数依据,只符合民间的表述习惯,不能说明有法律意义上的“借贷”关系存在,我们不能因行为人和使用人说是借贷就是借贷,忽视了行为的实质而看不到这本身也是挪用公款的一种手段。我承认《批复》中表述的“挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”的行为固然是一种构成犯罪的行为,但这规定并没有涵盖“以借贷之名行挪用之实”这种情况,并没有穷尽所有挪用犯罪的表现形式。在司法实践中更多的情形是,行为人作为单位的领导、负责人要挪用公款给他人使用,只要吩咐财务人员将款项从本单位账户上直接划到使用人的账户上便可以达到其挪用的目的,而无需以其个人名义借给使用人,这样的操作更具有隐蔽性,容易使财务人员不明真相而服从其指令行事,不会提出异议和疑问。从另一角度来说,这更能反映出行为人利用了职务之便的事实,行为人这样滥用职权、瞒天过海来达到其不可告人的挪用目的,有着更大的主观恶性和社会危害性,更应受到刑罚的处罚。