作为专业律师，在代理计算机软件侵权案的实际工作中，我们常常碰到这样的问题，原告指控被告的软件侵犯了自己的著作权，向法庭提供大量证据证明其主张，而被告也同时向法庭提供许多证据证明其软件不构成侵权。在原、被告双方均以证据证明自己的软件是独立开发完成的情况下，法官在庭审过程中通常采用什么样的方法和准则来判断被控软件侵权与否呢？毫无疑问，明确软件著作权的归属是关键，软件开发完成的时间是重要证据之一，只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑，至于后出现的软件产品是否真的构成侵权，却是有许多情况存在的。因为按照《中华人民共和国著作权法》的规定，计算机软件产品是受著作权法保护的，而著作权法明确规定著作权是由独立创作完成而取得的，与时间先后没有必然的联系。因此，法官通常依靠什么因素来认定计算机软件侵权案件的法律事实就成为案件胜诉与否的关键。
　　在实践中，我们都知道，计算机软件的侵权行为，一般有两种形式：一是复制程序的基本要素或结构，这一点是较容易证实的，因为复制即表明是完全的翻版，只要完全一样就构成侵权。二是按一定的规则、顺序只复制部分软件代码。在第二种情况下，法院在判定时通常要审查被告是否窃取了足够多的软件程序表达形式。实际操作中，这个问题就比较复杂、比较难判断，因为计算机软件产品究竟要被复制多少比例，才能确定发生了抄袭的侵权行为，并没有固定数量限定。当然，复制的数量越大，就越易于取得证明其是侵权行为的证据，但是被复制的数量达到什么程度就可以认定为侵权，司法实践中也不是很好确定的事情。
　　对于复制数量小的情况，目前法院大多采用的判定标准包括：
　　一是接触附加。依照这个准则，只要发现接触，任何复制都将被认为是一种侵权行为。但是，我们认为这种观点是有一定局限性的，因为它忽视了查证两个软件作品之间是否存在“实质性”相似，而且把对计算机软件的保护范围扩大到对计算机程序中包含的“思想”，这与我国新修订的《著作权法》和《计算机软件保护条例》的基本精神相违背。
　　二是要求对计算机软件程序进行两步分析。首先，法院必须确认在两个计算机软件程序中所体现的“思想”是否相同：如果不同，则不构成侵权；如果相同，那么第二步就应该设法查证上述两个计算机软件的程序在“表现形式上”是否有实质性相似。
　　三是正在受到各方面广泛同意的叠合准则。依照这个准则，原告须证明：1、被告在完成他的软件产品时未经许可“使用”了原告享有在先软件著作权的程序作品；2、被告的软件作品是一种叠合而成的再生品，即采用了原告软件产品的实质部分与他自己开发的内容进行迭合复制。这个准则主要着眼于两个软件产品之间“质和量的相似”，是实际运用中比较好的判断方法。
　　通过总结多年代理计算机软件侵权案件的经验，我们认为，识别计算机软件侵权行为，直接、有效的判断标准是：实质性相似加接触（Substantial Similarity and Access）。
　　实践中判定两个软件作品“实质性相似”的准则是：被指控的计算机程序是否极其类似于原告的计算机软件产品。计算机软件程序的“实质性相似”有两类：一是文字成分的相似，它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；二是非文字成分的相似，强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似是指两个软件产品在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。
　　计算机软件的程序有许多特征，这些特征已被用来鉴别两个程序之间是否相似，包括：
　　1、 两个程序产生的输出是否相类似；
　　2、 两个程序接受的输入是否相类似；
　　3、 两个程序的数据结构是否相类似；
　　4、 两个程序逻辑流程是否相类似。
　　在计算机软件侵权案的专家鉴定和技术对比工作中，上述的每一个特征都成为鉴定人员进一步详细分析两个计算机程序的表现形式是否一致的关键对比点，而鉴定人员正是通过这些关键点的对比得出供法官参考的鉴定结论。如果这些特征均不存在相似性，实际上也就不存在侵权行为的可能性。当然即使每一个特征都在一定程度上存在着相同或者相似，也不能充分证明侵权行为的发生，因为除了功能上的相似外，更重要的是实现功能的计算机程序的表现形式相类似，因为通常功能性的特征主要是体现软件开发者的设计“思想”(Ideas)，而依据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》，这种设计“思想”本身是不受著作权法保护的，因为实现同一功能可能会有许多不同的方法，仅仅是功能性特征相同并不能证明计算机软件程序代码相同。
　　证明计算机软件侵权的另一个重要因素就是接触，所谓“接触”是指原告的软件产品已公开销售，或者被告主要的软件开发人员曾在原告处工作过，或者原、被告之间曾有过合作关系等，这些通常可以证明被告曾有机会接触原告软件产品的核心内容，从而使得被告软件的开发工作有“借鉴”原告软件核心内容的嫌疑。
　　法官在审判过程中运用“实质性相似加接触”这一标准进行侵权判断时，“接触”是容易证实的，因为前期存在的聘用、合作关系往往有相应的文件作为证据，而软件已经公开发表、销售的证据也不难取得。比较难证实的是“实质性相似”，因为在通常情况下，如果是盗版者，则其对计算机程序的复制行为并不仅仅局限于一成不变的复制，它还包括侵权者为掩盖其剽窃行为而对计算机程序所做的伪装性改动，这点在计算机软件侵权案中表现得非常突出。在计算机软件开发工作中，文本编辑程序的使用，使得一个软件盗版者，可以通过更改名称和重新排列操作运算的指令序列顺序，来掩饰其对他人源代码和目标码的抄袭行为，如果不是专业的人员，往往不能识别这一情况。鉴于太多的计算机软件侵权行为存在，许多计算机软件著作权人在软件开发工作中往往运用“掺假”的办法，即：在计算机程序中加入没有意义和作用的指令，或者采用不太可能为盗版者发现和修改的较为独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，如果侵权者进行了复制工作，就会在其计算机程序和文档中出现与原始软件著作权人同样的特征或错误，在法院审理侵权案件过程中，侵权者往往无法向法官提供对这种现象的合理解释，从而成为原告在诉讼过程中确定被告实施了侵权行为非常有说服力的证据。虽然根据我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》，只要确实存在侵权行为，不管软件著作权人用不用上述“掺假”的技术保护手段，也不论盗版者做了多少非实质性的表面上的改动，侵权的法律责任都是要承担的。但是，如果没有一定的技巧，想真正通过法律惩罚盗版者并不是件容易的事，因为客观事实必须通过法律事实予以认证才能受到法律保护。
　　在法院审理案件确定是否侵权的过程中，如果原告能够出示被告已经“接触”了其计算机软件产品的证据，又能出示在两个软件作品中存在实质性相似的证据，则法院会认为原告完成了对指控侵权行为的举证责任。一旦原告出示了这两方面的证据，举证责任便移转至被告方面，法官将要求被告证明其软件产品是独立创作的，或者是有合法授权的，被告需要向法庭提交其独立创作、完成软件产品的相关证据，以及得到合法授权的相关证据。举证责任的转移有助于原告主张自己的权利。
　　通过“实质性相似加接触”形成的相互映证的证据链，向法庭呈现的初步的、表面的事实就是：被告自己的软件是否是通过“使用”原告软件程序中实质性的、有价值的信息而形成？原告受保护的关键软件程序的表现形式是否受到被告的侵犯？这样的判断标准与法院通常采用的传统判定侵权行为的方法不同，而且这种判断方式更为全面、客观，其结果往往较真实地反映了客观情况，也比较容易被原、被告双方所接受。
　　“实质性相似加接触”标准在立法中尚未得到完全认可，但是司法实践中已在广泛应用。在我们办理计算机软件著作权侵权案件过程中发现，许多法官正在慢慢接受这种新观念，尤其在美国，由于英美法系采用判例法制度审理案件，上述判断标准在计算机软件著作权侵权案件的司法审判中已广为采用，一直发挥着积极的作用。随着我国市场经济的高速发展，我国的知识产权保护问题越来越受到重视，知识产权突出的重要地位已得到共识，加强知识产权保护的工作已由立法领域逐渐扩大到司法、执法领域，计算机软件日益成为知识产权法律保护的重点。特别是我国加入WTO之后，参照国际惯例、依据我国参加的世界知识产权组织的章程，建立、健全国内的知识产权法律保护制度，完善国家的法律和法规已势在必行。相信在强化知识产权法律保护的氛围和社会环境下，“实质性相似加接触”的判断标准不仅有利于法官正确审理计算机软件著作权侵权案件，而且更有利于软件企业建立软件著作权保护意识，从而在充分保护计算机软件著作权人利益的前提下，更好地促进我国计算机软件产业快速健康地发展。

北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人　李俭
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国家物价局


关于价格违法行为的处罚规定

1988年5月14日，国家物价局

第一条 根据《中华人民共和国价格管理条例》（以下简称《条例》），特制定本规定。
第二条 各级物价部门的物价检查机构，是主管检查处理价格违法行为的执行机关，依法行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权。
第三条 《条例》中所指价格违法行为，分为有非法所得的价格违法行为和无非法所得的价格违法行为。
非法所得指违反国家价格政策、法规获取的收入。
非法所得包括：
（一）出售商品的实际销售价格（含出厂价格、供应价格、批发价格、零售价格）高于国家定价的全部价差金额；
（二）收购商品的实际收购价格低于国家规定等级价格的全部价差金额；
（三）出售商品的实际销售价格高于国家指导价格（含浮动幅度、差价率、利润率和最高限价）的全部价差金额；
（四）未执行国家规定的商品提价申报制度，而实际提价的全部金额；
（五）超过规定的收费标准的全部金额；
（六）自立名目滥收费用的全部金额；
（七）采取短尺少秤、以次充好、降低质量以及价外附加条件等变相涨价手段多得的全部金额；
（八）违反规定的调价日期，提前提价或者推迟降价的全部金额；
（九）采取其它手段违反价格政策、法规获取的非法收入。
第四条 有非法所得的价格违法行为，按其非法所得金额分为以下三类：
（一）非法所得金额在一千元以下的，为一般价格违法行为；
（二）非法所得金额在一千元以上、一万元以下的，为一般价格违法案件；
（三）非法所得金额在一万元以上的，为重大价格违法案件。
第五条 物价检查机构应责令有非法所得的价格违法单位或个人，在处理通知规定的期限内，将非法所得退还购买者。但有下列情况之一的除外：
（一）购买者超过规定退款期限的；
（二）购买者无购买凭证或者收费票据的；
（三）购买者已将多付的价款计入生产或经营成本的；
（四）购买者非法经营或转手倒卖的；
（五）其它不应退还或无法退还的。
第六条 对有非法所得的价格违法单位或个人的罚款，按下列规定执行：
（一）属于一般价格违法行为的，处以二千元以下的罚款；
（二）属于一般价格违法案件、重大价格违法案件的，处以非法所得金额三倍以下的罚款；情节特别严重的，经上一级物价检查机构批准，可处以非法所得金额三倍以上十倍以下的罚款。
第七条 对有非法所得的价格违法单位的直接责任人员和主管负责人员，物价检查机构可根据情节，处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款，从其工资中扣缴；还可建议有关部门给予行政处分。
第八条 对无非法所得的价格违法单位或个人，按下列规定处罚：
（一）对业务主管部门越权定价的，由同级物价检查机构负责检查处理；对地方人民政府或物价部门越权定价的，由上一级物价检查机构负责检查处理。除纠正其价格违法行为外，并追究决策人的责任，可处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款；并可建议监察部门给予行政处分；
（二）对泄露价格机密的，由物价检查机构追究泄密者的责任，可处以五百元以下的罚款，并建议有关部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；
（三）对抬级抬价抢购农副产品或者紧俏商品的，按其抬价金额，由物价检查机构对抢购者处以三倍以下的罚款；情节特别严重的，经上一级物价检查机构批准，可按其抬价金额处以三倍以上十倍以下的罚款，并建议有关部门对决策人给予行政处分；
（四）对不按规定执行明码标价的，可处以一千元以下的罚款。
对无非法所得的价格违法单位或个人，除予以上述处罚外，还可给予通报批评。
第九条 对价格违法单位或个人的罚款和不应退还或无法退还的非法所得，统一由物价检查机构收缴国库。
第十条 有下列情节之一的，应没收非法所得，但可减免罚款：
（一）确属业务生疏初次违犯，且情节轻微及时纠正的；
（二）主动自查，如实上报价格违法行为的；
（三）积极配合检查，认错态度好，并主动上缴非法所得的；
（四）执行上级的规定而造成价格违法的。
第十一条 有下列情节之一的，除没收非法所得外，还应从重罚款：
（一）屡查屡犯的；
（二）弄虚作假、明知故犯的；
（三）借故刁难、抗拒检查、拒不纠正的；
（四）涂改帐簿、销毁凭证、转移资金的；
（五）其它性质恶劣，后果严重的。
第十二条 对拒缴罚没款的单位或个人，经县（含县）以上物价检查机构负责人的批准，由物价检查机构书面通知其开户银行予以划拨。
物价检查机构依法变卖抵缴商品，须建立必要的制度并履行严格的审批手续。
第十三条 同一城市存在两级以上物价检查机构，执行《条例》第二十条规定，由该城市最高一级物价检查机构负责协调分工工作，并作出规定。
下级物价检查机构查处有困难的案件，上级物价检查机构可协助或直接查处。
第十四条 《条例》已有明确规定，本规定无具体补充的，按《条例》规定执行。
第十五条 本规定所称的“以上”包括本数，“以下”不包括本数。
第十六条 各省、自治区、直辖市物价部门可根据本规定，补充制定实施办法，各地以前规定与本规定有抵触的，一律以本规定为准。
第十七条 本规定自发布之日起施行。国家物价局一九八五年制定颁发的《对违反物价纪律实行经济制裁的暂行规定（修定）》、《关于划分各级物价检查所处理违反物价纪律行为和案件审批权限的通知》同时废止。