周某与殷某商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
江西省九江市中级人民法院（2005）九中民三初字第15号、江西省高级人民法院（2005）赣民三终字第24号判决书。

二、案件要旨
员工在企业工作期间，在研究、开发企业的商业秘密或在接触、使用企业的商业秘密为企业创造经济价值的过程中，必然会获得、积累与企业商业秘密有关的知识、技能和经验，由于员工这部分知识的增长不能够为企业所控制，因而不应属于企业商业秘密的组成。企业也不能通过竞业禁止协议来限制员工使用上述的知识、技能和经验。

三、基本案情
原告周某从“上海东方补发中心”学习补发技术后，在江西开办了多家补发店。被告殷某自2003年起在周某于九江市开办的建明东方补发中心工作，负责客户接待、咨询，拉膜定制，发片护理，真假发编织，头膜发送，帐目登记等工作。2005年3月，殷某离开建明东方补发中心，自行在九江市内开办了上海补发中心小殷专业补发店，从事补发服务。殷某开办补发店后，部分原为周某的客户到殷某处接受了补发或护理服务。
殷某店内张贴的宣传资料及店外的招牌所使用的广告词与周某的宣传资料所使用的广告词基本相同；用于宣传补发效果的补发前后对比图片与周某使用的图片相同。殷某使用的“上海美容发饰品厂”补发订单在“上海”与“美容”之间涂掉了两个字，样式与周某使用的“上海东方美容发饰品厂”补发订单相同。
后周某以殷某侵犯其补发拉膜、编织技术以及补发订单样式、进货厂家的联系信息、客户名单等商业秘密为由，向九江市中级人民法院提起诉讼。
经法院查明：补发即服务商根据客户发质、脱发处的形状，拉膜后向假发厂订购假发，用编织或夹子固定的方式，将假发和客户的头发连接。拉膜即测量客户脱发处的形状并用塑料薄膜固定该形状。编织即将假发和客户的头发打结连接。
另查明，殷某的进货厂家姗冬真发厂在2005年3月16日致殷某的函中称：殷某对该厂产品比较了解，就算老客户了，价格按老客户照顾。

四、法院审理
九江市中级人民法院经审理认为：被告殷某在原告周某处工作时掌握的补发拉膜、编织技术，系殷某的劳动技能。由于原、被告双方未签订竞业禁止协议，故殷某有权在离职后使用其掌握的劳动技能从事与周某相同的补发服务；周某从“上海东方补发中心”学习的补发拉膜、编织技术，系补发行业的通用技术，不具秘密性；殷某的宣传资料及店面外的招牌的广告词、补发前后对比图片等虽与周某所使用的宣传资料基本相同，但由于周某所使用的该些资料均系对外公开使用的宣传资料，因而本身也不具备秘密性；而周某所使用的补发订单样式、进货厂家的联系信息等也均是对社会公开的，不具秘密性，故殷某均可以使用。据此，周某所主张的上述技术、经营信息不构成商业秘密，其主张法院不予支持。
关于周某所主张的客户名单商业秘密。周某的客户有权自主选择服务提供者，且周某没有提供证据证明其部分客户到殷某处接受服务是应殷某之邀，故周某关于殷某邀请其部分客户接受服务的主张不成立。周某未制订保密制度，未与殷某签订保密协议，且周某将客户接待、咨询，拉膜定制，发片护理，真假发编织，头膜发送，帐目登记等交由殷某负责，不符合保密的通常做法，对此足以认定周某对自己的技术信息和经营信息未采取保密措施。
综上，法院认为周某的技术信息和经营信息不属于《反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密，周某关于殷某侵犯其商业秘密的诉请不予支持。判决：驳回周某的诉讼请求。
判决后，周某不服，向江西省高院提起上诉。上诉理由为：被上诉人曾为上诉人企业的经理，能够接触并掌握上诉人的商业秘密；上诉人提交的证据已足以表明上诉人企业明确划定了商业秘密的范围，并采取了相应保密措施，而原审法院未予采信；应由被上诉人举证证明上诉人90%以上的客户是通过什么方式找到被上诉人的新营业点等。据此，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
针对周某的上诉，江西省高级人民法院经审理后认为，本案二审的争议焦点是上诉人周某的相关信息是否构成商业秘密，以及被上诉人殷某的行为是否构成侵权。
上诉人周某主张的商业秘密为其技术信息和经营信息。技术信息是指补发拉膜、编织专业技术；经营信息是指客户、财务资料，包括补发订单、编发师专用记录等。周某强调补发与理发是不同的，补发拉膜、编织专业技术需要一定时间学习，并且也承认其技术是从上海学来的，但一直没有提交相应的证据证明其补发拉膜、编织专业技术与该行业通用的技术有何不同，故对上诉人将补发行业通用的拉膜、编织技术归于其商业秘密要求保护的主张法院不予支持。
周某的客户名单资料等作为经营信息，虽具有商业秘密属性，但由于周某亦未提供相应证据证明其采取了相应的保密措施（其提供的包括《员工工作制度》等证据均系其单方制作，法院不予认可），故上诉人所主张的客户名单等经营信息不符合商业秘密的构成要件，其认为上述信息属于其商业秘密的主张，法院不予支持。
鉴于周某的相关信息并不属于商业秘密，殷某的行为没有侵害对象，故自然也不能构成对周某商业秘密的侵权。据此，对于周某主张殷某构成侵权的主张，法院亦不予支持。
综上所述，江西省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，原告周某主张被告殷某在其处工作时所掌握的补发拉膜、编织技术等系其商业秘密，但法院却以上述技术系补发行业的通用技术，且殷某所掌握上述技术后已转化为其劳动技能为由驳回了周某的该诉讼请求。那么，离职员工所带走的哪些方面的内容不构成对原企业商业秘密的侵犯，企业又是否能以竞业禁止来限制员工再次使用与企业商业秘密有关的知识、技能、经验呢？
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。通常包括管理方法，价格策略，生产配方，技术诀窍等。因此，一般说来，员工在企业工作期间，在研究、开发企业的商业秘密或在接触、使用企业的商业秘密为企业创造经济价值的过程中，其必然会获得、积累与企业商业秘密有关的知识、技能和经验，增长该方面的知识。由于员工这部分的知识增长不能够为企业所控制，因而也不应构成企业商业秘密的组成部分。当员工离职后，其自然能够在不侵犯原企业商业秘密的前提下，在新的工作中利用这部分知识、技能和经验，而企业与员工所签订的竞业禁止协议也当然的不能限制员工在之后的工作中使用上述知识、技能和经验。
竞业禁止的目的在于保护权利人的商业秘密，而不是通过竞业禁止来无理的限制竞争。故只有在涉及企业的商业秘密及其他合法权益时，企业才可通过与员工签订竞业禁止协议来限制员工的自由择业，若企业通过竞业禁止对员工的上述知识、技能、经验等都予以剥夺，无疑是剥夺了劳动者的基本生存权，使之处于更为弱势的地位。
另外值得注意的是，员工在原企业所积累获得的与商业秘密有关的知识、技能和经验与员工在任职期间所掌握的原企业的商业秘密是不同的。根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》第九条第二、第三款规定：“职工离职后，利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上作出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用。离职职工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时，如须同时利用原单位商业秘密的，应征得原单位的同意，并支付相应的使用费。”

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


广东省广州市人民政府


关于颁发《广州市个体（联合）医疗机构暂行管理办法》的通知
广州市人民政府




各区、县人民政府，市府直属各单位：
市政府同意《广州市个体（联合）医疗机构暂行管理办法》。现予颁发。
个体（联合）医疗机构，是现阶段社会主义卫生事业的补充，它有利于人民群众防病治病，促进医疗卫生事业的发展。各有关部门要加强领导和管理，使其健康发展。
各地在试行中要从实际出发，注意发现问题，总结经验，提出修改补充意见，使本《办法》更臻完善。


第一章 总 则
第一条 为了加强对个体（联合）医疗机构的管理，扶持其健康发展，根据国务院批准卫生部《关于卫生工作改革若干政策问题报告》的精神，特制订本办法。
第二条 本办法适用于广州市城镇和农村个体（联合）医疗机构。
第三条 个体（联合）医疗机构开业行医，必须按规定办理开业申请审批手续，领到合格证书和营业执照方可开业；否则一律不准行医。

第二章 开业条件
第四条 个体医生申请开业行医必须有当地正式户口、固定开业场地、身体健康胜任正常行医工作以及具备行医技术条件。
行医的条件是：（一）医学院校毕业并持有毕业证书。（二）祖传师授或自学成才者，须经市、县（区）卫生部门考核鉴定，达到中专以上专业技术水平，持有合格证书，并有两年以上临床实践经验。
除具备上述规定条件外，还须符合下列情况之一者，方可申请开业行医：
（一）过去领有行医营业执照，现无工作的医务人员；
（二）现无职业，但具有下列职称者：中医师（士）、西医师（士）、口腔（牙科）科医（技）师（士）、理疗按摩师（士）和助产士；
护师（士）、中西药师（士）、检验师（士）、放射科医（技）师（士）和中专以上的超声波、心电图检查等医技人员，可申请随某医生开业或参加联诊所工作，但不得单独开业；
（三）经原单位批准的退职、退休、离休的具有中专以上学历（或技术职称）的中西医务人员；
（四）具有中专以上学历或技术职称的城镇现职医务人员，经所在单位同意停薪留职，自愿到农村、山区和边远地区开业行医者；
（五）自费学习取得医科大、中专毕业证书或自学成长经考试取得中专以上学历（或技术职称），并有两年以上临床经验，现无工作的。
第五条 凡属下列情况之一者，不得个体开业行医：
（一）现在国家或集体医疗机构工作的医务人员未经单位同意擅自离职的；
（二）国家培养的大中专医学院校各类毕业生不服从分配未满五年的；
（三）国家或各级医疗卫生单位培训的乡村医生、卫生员、接生员；
（四）受刑事处分刑期未满或被剥夺政治权利的；
（五）医疗作风恶劣、道德败坏，或其它原因不宜从事行医的。

第三章 审批手续
第六条 个体开业医生的审批权属市、县（区）卫生局。凡申请开业行医，须持当地正式户口和有关证件，到所在地县（区）卫生局办理申请手续。
第七条 考核和发证办法是：
（一）持有中专以上学历（或技术职称）证书者，可免予理论考试，但应由县（区）卫生局组织进行技术操作考核，考核合格者可发给合格证书（具有中专以上学历或技术职称的退职、退休、离休中西医务人员可免予考核）。凭学历证书、合格证书（中专以上退职、退休、离休中西医
务人员免合格证书）以及批准行医证，到县（区）工商行政管理部门按规定办领营业执照。
（二）凡无中专以上学历或技术职称证书者，可凭从师或自学以及两年以上临床经验的证明，经市卫生局统一命题考试，由县（区）卫生局组织进行技术操作考核。专业理论考试和技术操作考核成绩均合格者，可发给个体医生合格证书，并按上款规定办领营业执照。
（三）有充分材料为依据，确能医治某种（或多种）疾病，有一技之长或独特专长的，可由县（区）医疗卫生学术委员会组织有关专业人员对其治病的基本理论，用药（配方）和治疗原则等进行审查、考核、鉴定，合格者报市卫生局审查批准，方可发给专科合格证书，并按本条第一款
规定办理营业执照。
第八条 凡已开业或正在办理个体行医营业的医务人员，如自愿举办联合诊所或医院的，可按“自由组合、自筹资金、自找场地、自行管理、自负盈亏”的方针，并对办诊所或医院的宗旨、规模、开设医疗服务科（项）目和场地、技术力量、设备条件以及经营管理、组织领导机构等问
题，提出具体方案，按个体开业手续报所在县（区）卫生局、工商行政管理局审查批准，报市卫生局备案。
凡广州地区内各部门（或单位）开办医院、门诊部、卫生所等医疗机构，按原规定由其主管局提出申请报市卫生局批准备案。但各单位举办属自负盈亏性质的联合医疗机构，应按个体开业手续报所在县（区）卫生局、工商行政管理局审查批准，再报市卫生局备案，否则不得开业。
联合诊所或医院的规模，主要根据其技术力量、设备条件和医疗业务用房等情况确定。如医疗联合体需招聘各类医务人员，这些人员必须具备个体医疗开业条件并报主管卫生局审查批准。医疗联合体可以向社会招收行政、后勤人员。个体或联合医疗机构均不得使用非卫技人员从事医疗
技术工作。

第四章 监督管理
第九条 个体（联合）医疗机构的主管机关是所在县（区）卫生局。其所在城镇由街道卫生院（或指定的其他医疗单位）、县属区卫生院负责其业务技术指导和管理。
第十条 个体（联合）医疗机构应按批准的业务范围和固定地址执业，同时张挂合格证书和营业执照。如要增加或改变服务科目需报请审批部门核准。执业地址要改变时，应先报请所在县（区）卫生局、工商局审查同意。个体开业医生死亡或因故停业者，其家属或本人应及时报所在县
（区）卫生局、工商局注销备案（其合格证书和开业执照应同时上交）。
个体开业医生如受外地（外县、外省）聘请行医或学术交流，须有聘请单位及其所在地县以上卫生行政部门的证明，并须经所在县（区）卫生局批准，时间最长不超过三个月。
第十一条 个体（联合）医疗机构必须严格执行国家规定的收费标准。高于国家规定的或该医疗服务项目国家没有具体规定，需自订收费标准的，均应报上级有关部门审查批准。
第十二条 个体（联合）医疗机构应按规定缴交管理费。每月按业务总收入的5％缴交县（区）卫生局，按业务总收入的2％缴交县（区）工商局。
全民所有制医务人员离休退休后开业的，仍享受离休退休金待遇；集体所有制医务人员退休后开业，如仍享受退休金待遇的，应向原单位缴纳退休基金（不超过本人退休金的80％），否则停发退休金。
第十三条 个体（联合）医疗机构的合格证书和营业执照，应每年按时送交县（区）卫生局、工商局校验，并加盖验证印章，否则无效；每五年换发新证，旧证同时作废。
对合格证和开业执照，不得转借、涂改、伪造、影印，丢失要登报声明作废并申请补领。对过去未经卫生部门审批的开业医生，由所在县（区）卫生局进行审查清理，具备开业行医条件的，须补办手续，重新领证；条件不具备的应予取消。本办法公布施行后，凡擅自开业行医者，属非
法行医，应予取缔。
第十四条 个体（联合）医疗机构需要张贴、刊登或广播广告者，应事先将内容报县（区）卫生局审查批准。否则，视情节轻重给予批评教育或罚款处理。
第十五条 个体（联合）医疗机构除进行医疗工作外，还应承担所在地段卫生院分配的卫生宣传、预防保健、妇幼卫生、计划生育（宣传、技术指导）和地区性突击医疗抢救任务。
第十六条 个体（联合）医疗机构，应严格执行卫生行政部门颁发的医疗护理技术操作规程，建立和健全诊疗工作制度，订出开诊时间，不得无故停诊。诊病应有病历登记，用药（治疗）应有处方，收费应有收据，收支有账册。发现传染病人应采取消毒隔离措施，并按规定及时报告防
疫部门。
有关医疗表册、处方、单据、病假单等由市卫生局规定统一格式，由县（区）卫生局统一印制（存根应保存三年）。

第五章 奖励和惩罚
第十七条 个体（联合）开业医生或工作人员，凡能遵纪守法，医德医风良好，有突出事迹者，应给予表扬、奖励。
第十八条 违反本办法的，作如下处理：
（一）故意妨碍、刁难或辱骂、围攻、殴打卫生、工商行政机关管理人员者，情节较轻的给予批评教育或罚款，情节严重的，应责令其停业整顿或由工商部门吊销营业执照，触犯刑律的，依法追究刑事责任；
（二）违反本办法第九条规定，未经批准超越业务范围或外出流动行医，以及虽经批准外出行医逾期不回者，视情节轻重，给予批评教育、罚款、停业整顿或吊销执照处理；
（三）违反本办法第十三条第二款规定，无证行医者除没收非法所得外，并处以150－300元罚款；
（四）违反本办法第十四条、第十六条规定，拒不承担或无故不完成规定任务的；不及时报告疫情，造成疾病流行的，视情节轻重给予批评或按应承担任务所需工作日（每日5－10元计）1－2倍罚款；
（五）由于工作责任心不强、玩忽职守，或其他原因造成医疗差错、事故者，按有关规定处理；
（六）违反本办法第十三条第二款规定，转借、涂改、伪造或使用过期营业证件者，按工商行政管理有关规定处理；
（七）违反《药品管理法》规定的按《药品管理法》处理；
（八）违反本办法第十四条规定，未经主管机关审查批准擅自张贴、刊登广播广告者，视情节轻重给予批评教育或150元以下罚款；内容失实，扩散范围广者，还应登报（或在电台）澄清事实；
（九）违反市场管理规定的，参照国务院一九八三年颁布的《城乡集市贸易管理办法》处理。
第十九条 个体或联合医疗机构的工作人员对处罚不服的，可在十天内向上一级卫生、工商行政主管部门提出申诉。逾期不申诉，又拒不执行处罚者，可通过司法部门强制执行。
第二十条 对个体（联合）医疗机构或责任人的处罚。凡给予批评教育，罚没金额在200元以下、短期停业整顿的，可由县（区）卫生局、工商局委托区（街道）卫生院、工商所处理。罚没金额200元至5000元、勒令停业、吊销执照处理的，须经县（区）卫生局、工商局批准
。罚没金额在5000元以上的，须经市卫生局、工商局批准。
罚没款（包括财物）应按国家规定办理，并提留30％奖励有关人员。

第六章 附 则
第二十一条 个体（联合）医疗机构挂牌名称，统一规定为：
（一）中西医各科医生，命名为中、西医诊所，冠以本人姓名，附注核准开业的主治科目；
（二）理疗、按摩，命名为理疗、按摩所，冠以本人姓名，附注核准开业主治的病种；
（三）专科（包括妇产），命名为某专科诊所（产院），冠以本人姓名，附注核准开业主治的项目；
（四）联诊所（医院），命名为联诊所（医院），冠以负责人姓名或所在地的地名（地名不要用“省”、“市”、“区”、“县”、“镇”字样），也可根据联诊所（医院）的主要专科特点、服务对象选择名称，如××科联合诊所（医院），××康复医院等（在一个县、区、镇内不要
重复名称）。
第二十二条 个体开业医生设药柜的规定。
（一）个体开业医生在城镇的中医生原则上不得设药柜只允许配备必要的常用急救药及中成药。某些专科（如跌打、痔疮科）经批准后可允许配备该科常用的中草药和膏、散剂。农村、山区或边远地区开设的中医诊所，按其业务水平，经批准可配备适量的中药及中成药，不得配备和使
用西药。西医各科医生开业，经批准可配备与业务相适应的100种以内的常用药物，但不得配备麻、毒药品；对限剧药品应控制使用（具体数量由县、区卫生局核定）；
（二）联合医疗机构可以设立中西药柜（房）、麻、毒药品的配备视业务需要和医生使用权限确定。不得搞制剂，如确因业务所需的，应向市卫生局申请，领取“制剂生产许可证”。
个体（联合）医疗机构不得配制药品出售。
第二十三条 本办法未尽事宜由市卫生局提出补充修改意见或订出实施细则。
本办法自公布之日起施行，过去本市颁发的有关个体开业医生的规定同时废止。




1985年8月12日