试论民事责任的立法构建

王胜宇


　　我国没有关于专家民事责任的专门立法，其规范专家民事责任的立法来自一般法与特别法两个层次。《民法通则》、《合同法》中的相关规定等构成一般法的层面；各个专家行业的专门立法如《律师法》、《注册会计师法》、《执业医师法》等构成特别法层面。由于立法的不完善必然带来我国专家民事责任制度的缺陷。
　　一、我国现行立法以及司法实践过程中存在的缺陷
　　1．专家个人民事责任规定缺位　
　　这一不足主要体现在各专家行业的专门立法中。综观我国典型专家行业的专门立法，较为一致的基调是过分注重专家执业机构的责任，而专家个人的民事责任问题未得到应有的重视，只有律师法对律师个人作为民事责任主体的法律地位给予肯定。注册会计师法仍将会计师事务所作为惟一的专家责任主体，完全忽略注册会计师个人民事责任主体地位。在针对医师违反义务造成损害赔偿责任的规定中，《执业医师法》和《医疗事故处理条例》只强调医师的行政和刑事责任，造成直接责任人民事责任规定的缺位，与国际通常形态相悖，不利于专家群体的行业化、社会化发展，也会淡化专家个人责任感、职业道德感。
　　2．归责原则尚未明确
　　由于过错责任原则符合专家执业活动的特点，能够平衡专家职业利益与社会利益之间的平衡，故法律应明确规定此原则。然而现实立法中只有律师法对此原则有所体现，注册会计师法对“故意”情形有较为详细的规定，而对其“过失”给委托人及其他利害关系人造成的损害却未涉及。
　　3．专家执业过错的认定标准有待强化
　　由于专家是具有专门知识和计能的人士，不能用一般人合理的注意义务标准来衡量专家的过错，其次合理的注意义务也过于原则与抽象，不利于司法实践中法官得判断、适用。会计执业准则对会计师的过错认定提出了具体的标准，这一做法值得其他专门立法的借鉴。
　　4．没有建立完善的专家对第三人责任制度
　　关于追究专家对无契约关系的第三人的责任问题，我国现行有关立法并未明确界定专家对第三人责任的性质。在各特别的法律中只有注册会计师的第三人责任以及证券市场上的专家对第三人责任得到了明确肯定，而其他情形下专家是否需要对合同外的第三人承担责任则语焉不详。近几年医疗临床多发输血感染丙肝病毒时间，理论界就血液中心与医院应有谁承担责任、依何依据承担责任等展开讨论。有观点认为医院仅为医疗服务提供者，其对感染病毒的血液主观上并无过失，血液中心应承但其售给医院血液的责任，而其承担依据可通过“附保护第三人作用的契约”理论来解决。即要求血液中心对其与医院之间合同关系以外的第三人，即受患者，承担合同法上的诚信义务，以保护与医院具有特殊关系的患者利益。
　　二、完善我国专家民事责任的建议
　　1．由于各专家责任具有共同性，因此应在未来民法典中规定有关专家民事责任的一般问题，如过错归责原则、构成要件、责任承担等。但由于专家责任具有多重性质以及侵权法独立成篇已成为学界共识，还应考虑专家责任制度应在民法典中哪一部分设置。对此我们可通过侵权法与契约法的功能比较来解决问题，据国内学者归纳，侵权法具有创设民事权益与保护民事权益、补偿受害人损失以及教育与惩戒作用、宣示和维护社会主流道德规范等功能，而合同法有维护交易秩序、维护契约自由、促进经济效益等功能。比较而言，侵权法得以其广泛的包容性，对整个民事生活秩序施以全面维护，而契约法仅侧重维护交易秩序，而且现实中专家责任也多为侵权责任，因此民法典中应以侵权法为主、合同法为辅来归定专家民事责任。
　　2．根据上面的理由，合同法中应有专家责任的相关规定，但是新设专家合同还是在各有名合同中强调专家责任则存在争议。笔者认为专家合同可表现为多种形式，因此应在各有名合同中列举专家的义务和责任。
　　3．由于侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，显然专家责任应放在“特殊侵权行为”章节中规定：（1）要明确规定专家以及专家民事责任的概念，这是构建与认定专家责任的前提；（2）规定专家责任适用过错责任原则，在举证责任方面，要对受害人进行倾斜。在受害人举出表现证据能初步证明过错和因果关系时，就推定专家存在过错和具有因果关系；（3）规定专家对第三人的责任，其中包括第三人的范围认定以及责任构成要件等；（4）规定专家民事责任的承担。此部分应强化专家个人责任制度，专家因为过错给他人造成损害，应承担民事责任，在有故意或重大过失情况下应与专家执业机构承担连带责任，但此时执业机构享有追偿权。
　　4．由于各专家责任的特殊性以及存在的差异性。民法典中仅为一般规定，有关专家责任的各种具体问题如过错认定等留给各专家专门立法规定，从而形成以各专门立法适用为主以民法典中的原则性规定适用为辅的局面。
　　随着社会分工的日益细化，会涌现更多类型的专家，同时人们对专家服务的需求也越来越大，正如吉登斯所言，“现代人生活在专家知识的抽象的系统中。”因此建立专家民事责任制度有利于平衡专家职业利益与公众利益。
　　本文论述了专家的概念、特征、专家民事责任类型、第三人范围，重点论述了专家侵权责任性质、专家民事责任的归责原则问题。本文认为专家民事责任适用过错责任原则，构成要件为执业过错、损害、过错行为与损害之间的因果联系。此外针对我国的立法缺陷提出了立法建议。


北安市人民法院 王胜宇
湖南省人大常委会


湖南省禁止赌博条例（修正）
湖南省人大常委会


（1992年1月15日湖南省第七届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过 根据1997年4月2日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈湖南省禁止赌博条例〉的决定》修正）

条例
第一条 为了禁止赌博，维护社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和其他有关法律、法规，结合我省实际情况，制定本条例。
第二条 赌博和为赌博提供条件都是违法行为，必须严厉禁止。
本条例所称赌博是指约定以财物作赌注比输赢的行为。
本条例所称为赌博提供条件是指为赌博提供场所、财物、工具或者其他条件。
第三条 本条例适用于我省境内的一切单位和个人。
第四条 禁止赌博应当坚持群众监督与公安机关查处相结合、教育与处罚相结合的原则。
第五条 各级人民政府应当将禁止赌博作为社会治安综合治理的一项重要任务，切实加强领导。
公安机关是查禁赌博的主管机关，负责指导机关、团体、企业事业单位和基层群众自治组织禁止赌博的工作，依法查处赌博和为赌博提供条件的行为。
第六条 公民有权劝阻、举报赌博和为赌博提供条件的行为。
对举报或者协助公安机关查处赌博的有功人员，由人民政府或公安机关给予表彰、奖励。
第七条 机关、团体、企业事业单位应当对职工进行禁止赌博的教育，制订禁止赌博的措施。在本单位发现赌博活动，应当予以制止，或者向公安机关举报。对本单位参加赌博人员，应当进行批评或者给予纪律处分。
第八条 村民委员会、居民委员会应当对村民、居民和暂住人员进行禁止赌博的教育，制订禁止赌博的村规民约或居民公约。在辖区内发现赌博活动，应当予以制止。进行教育处理，或者向公安机关举报。
第九条 旅馆、饭店、舞厅、酒吧等服务性单位和公共娱乐场所，应当守法经营，不得为赌博提供条件。发现赌博活动应当向公安机关举报。
第十条 赌博或者为赌博提供条件的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。
第十一条 主动交代赌博行为，检举、揭发他人赌博，有悔改立功表现的，可以从轻，减轻或者免予处罚。
对举报、制止和查处赌博的人员进行报复的，从重处罚。
第十二条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的依法追究刑事责任。
第十三条 机关、团体、企业事业单位的工作人员因赌博受到治安处罚的，其所在单位或者主管部门应当给予行政处分。
第十四条 查获的赌资、赌具以及为赌博提供条件的非法所得，一律没收。赌博中形成的债权债务关系，一律无效。
第十五条 公安人员查处赌博，应当出示证件。
查处赌博必须当场清点赌资并制作清单，由查处赌博人员和参加赌博人员签名或者盖章。
第十六条 执行罚款和没收违法所得，没收非法财物决定的程序，依照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定办理。
第十七条 查处赌博人员应当秉公执法，不得徇私舞弊、敲诈勒索，不得侵吞罚款和没收的财物。
违反前款规定的，视情节轻重予以行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。
第十八条 当事人对行政处罚或强制措施不服的，可以依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或提起诉讼。
第十九条 本条例自1992年2月1日起施行。

附：湖南省人民代表大会常务委员会关于修改《湖南省禁止赌博条例》的决定

（1997年4月2日湖南省人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）

决定
湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了湖南省人民政府关于《湖南省禁止赌博条例修正案（草案）》的议案，按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，决定对《湖南省禁止赌博条例》作如下修改：
一、删去第九条第二款。
二、第十条修改为：“赌博或者为赌博提供条件的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。”
三、删去第十一条。
四、第十七条修改为：“执行罚款和没收违法所得，没收非法财物决定的程序，依照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定办理。”
本决定自公布之日起施行。
《湖南省禁止赌博条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1997年4月2日