上海市个人信用征信管理试行办法
上海市人民政府
上海市个人信用征信管理试行办法
上海市人民政府令
第15号
《上海市个人信用征信管理试行办法》已经2003年12月22日市政府第26次常务会议通过，现予发布，自2004年2月1日起施行。
市长 韩正
二○○三年十二月二十八日
上海市个人信用征信管理试行办法
(2003年12月28日上海市人民政府令第15号)
第一章总则
第一条（立法目的）
为了规范个人信用征信，保障个人信用征信机构客观、公正地提供个人信用征信服务，保证个人信用信息的准确、安全以及正当使用，根据本市实际，制定本办法。
第二条（定义）
本办法所称的个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构（以下简称征信机构）对个人信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
第三条（适用范围）
本市范围内个人信用征信及其相关的监督管理活动，适用本办法。
第四条（管理部门）
上海市征信管理办公室（以下简称市征信办）负责对个人信用征信进行监督管理。
中国人民银行上海分行按照国家有关规定，负责对涉及银行相关业务的个人信用征信进行监督管理。
第五条（征信原则）
征信机构开展个人信用征信，应当遵循独立、客观、公正的原则，尊重个人隐私，维护被征信个人的合法权益和社会公共利益。
第二章个人信用信息的采集
第六条（个人信用信息的范围）
个人信用信息包括下列内容：
（一）据以识别个人身份以及反映个人家庭、职业等情况的个人基本信息；
（二）个人与金融机构或者住房公积金管理中心等机构发生信贷关系而形成的个人信贷信息；
（三）个人与商业机构、公用事业服务机构发生赊购关系而形成的个人赊购、缴费信息；
（四）行政机关、行政事务执行机构、司法机关在行使职权过程中形成的与个人信用相关的公共记录信息;
（五）其他与个人信用有关的信息。
第七条（无须同意即可采集的个人信用信息范围）
征信机构采集个人信用信息，应当征得被征信个人的同意，但下列情形除外：
（一）在信贷、赊购、缴费等活动中形成的不良信用信息；
（二）鉴证、评估、经纪、咨询、代理等中介服务行业的执业人员，因违反诚实信用原则受到行业组织惩戒的记录；
（三）行政机关、行政事务执行机构、司法机关在行使职权过程中形成的可供公众查阅的公共记录信息；
（四）已经公开的个人信用信息。
前款第（一）项所称的不良信用信息，是指恶意拖欠数额较大款项的信息。具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。
第八条（采集内容的禁止）
征信机构不得采集下列个人信息：
（一）与个人信用无关的信息；
（二）民族、种族、家庭出身、宗教信仰、政治信仰以及身体形态、基因、血型、疾病和病史等可能使被征信个人受到歧视的信息；
（三）法律、法规规定应当保密或者禁止采集的其他个人信息。
前款第（三）项规定应当保密的信息中，涉及储蓄存款、纳税数额等与个人资产有关的内容，被征信人自愿提供的，征信机构可以采集。
第九条（采集方式的禁止）
征信机构不得以骗取、窃取、贿赂、利诱、胁迫、利用计算机网络侵入或者其他不正当手段采集个人信用信息。
第三章个人信用信息的加工
第十条（信息录入）
征信机构应当将采集的个人信用信息及时、准确地录入个人信用信息数据库，不得虚构或者篡改，并保证信息的及时更新。
本办法第八条规定不得采集的个人信息，禁止录入个人信用信息数据库。
第十一条（信息匹配）
征信机构应当制定信息匹配规则，采用有效的个人身份识别标志匹配所采集的个人信用信息，确保信息录入的准确性。
第十二条（制作个人信用报告和个人信用评估的要求）
征信机构可以将个人信用信息加工制作成个人信用报告和个人信用评估。
征信机构制作个人信用报告，应当客观反映个人信用信息，不得进行推断和评估。
征信机构制作个人信用评估，应当以科学、合理的评估指标体系和标准为依据，保证评估结果的公正。
第十三条（系统安全）
征信机构应当建立严格的管理制度，采取必要的技术措施，保证个人信用信息系统的运行安全。
征信机构应当对个人信用信息数据库进行备份，防止信息丢失。
征信机构应当设置个人信用信息数据库访问权限，防止个人信用信息数据库被越权访问或者擅自处理。
第四章个人信用信息的提供
第十四条（征信服务的提供）
除下列情形外，征信机构不得向任何单位或者个人提供个人信用报告、个人信用评估或者披露个人信用信息：
（一）被征信个人本人要求提供；
（二）具有向被征信个人提供信贷、赊销、租赁、就业、保险、担保等意向或者其他正当理由，并经被征信个人授权；
（三）具有对被征信个人进行商账催收等业务意向，且提供相关证明材料；
（四）法律、法规、规章规定的其他情形。
第十五条（禁止披露的信息）
未经被征信个人同意，征信机构不得在个人信用报告或者个人信用评估中直接披露本办法第八条第二款规定的应当保密但被征信个人自愿提供的个人信息。
征信机构不得在个人信用报告或者个人信用评估中披露或者使用超过规定期限的债务拖欠信息、行业惩戒或者行政处罚纪录以及除犯罪记录以外的其他不良信息。
前款所指的禁止披露或者使用的个人不良信用信息的范围及具体期限，由市征信办会同有关部门、行业组织制定。期限最长不得超过7年。
第十六条（征信服务提供的约定）
征信机构应当就个人信用报告和个人信用评估的使用与用户进行约定，明确不得向用户以外的单位或者个人披露个人信用报告、个人信用评估或者其中反映的个人信用信息。
第十七条（个人信用报告和个人信用评估的效力）
征信机构提供的个人信用报告和个人信用评估，仅作为用户判断被征信个人信用状况的参考依据。
第十八条（对被征信个人的查询服务）
征信机构应当根据被征信个人要求，为其提供下列信息的查询服务：
(一)本人的个人信用信息；
(二)本人个人信用信息的来源；
(三)获取本人个人信用报告或者个人信用评估的用户。
第十九条（收费规定）
个人信用征信实行有偿服务。
征信机构提供个人信用报告和个人信用评估的收费标准，由市价格行政主管部门会同市征信办确定。
第五章异议信息的处理
第二十条（被征信个人提出异议）
被征信个人认为征信机构披露的个人信用信息不准确、不完整、不相关或者已经过时的，可以向征信机构提出异议，要求予以更正。
异议信息被更正的，征信机构可以根据被征信个人的要求，提供一份个人信用报告。被征信个人每年可以无偿获得一份异议信息更正后的个人信用报告。
第二十一条（对被征信个人提出异议的处理）
被征信个人对其个人基本信息提出异议的，征信机构可以根据被征信个人提供的相关材料，及时对其个人基本信息予以更正。
被征信个人对其个人基本信息以外的个人信用信息提出异议，征信机构应当按照下列规定处理：
（一）异议信息经核实确有必要更正的，征信机构应当及时予以更正；
（二）异议信息经核实无须更正而被征信个人仍持有异议的，征信机构可以对异议信息不作修改，但应当标明被征信个人的异议和相应理由；
（三）异议信息无法核实的，征信机构可以根据被征信个人的要求对异议信息进行更正。
第二十二条（对用户提出异议的处理）
用户对披露的个人信用信息有异议的，可以向征信机构提出。征信机构应当按照下列规定处理：
（一）异议信息经核实确有必要更正的，征信机构应当及时予以更正，并告知被征信个人；
（二）异议信息经核实无须更正或者无法核实的，征信机构可以对异议信息不作修改。
第二十三条（异议的处理期限）
征信机构应当自受理之日起30日内对异议信息予以处理，并书面告知异议人。
第六章监督管理
第二十四条（备案事项）
征信机构应当将下列事项报市征信办备案：
（一）征信机构就个人信用信息的采集、加工、提供制定的操作规则、企业标准；
（二）保证个人信用信息系统安全运行的规章制度；
（三）市征信办认为需要备案的其他事项。
第二十五条（公开事项）
征信机构应当通过营业场所公示等方式向社会公开下列事项，并接受社会监督：
（一）个人信用信息的采集规范和披露时限；
（二）获得个人信用报告和个人信用评估服务的方式；
（三）个人信用报告和个人信用评估服务的收费标准；
（四）异议处理程序；
（五）市征信办认为其他需要公开的事项。
第二十六条（年度情况报告）
征信机构应当于每年第一季度向市征信办报告上一年度的下列情况：
（一）个人信用信息系统运行和相关规章制度执行的情况；
（二）个人信用信息查询和评估服务的提供情况；
（三）异议处理情况。
涉及银行相关业务的，还应当向中国人民银行上海分行报告。
第二十七条（重大事项报告）
征信机构发生个人信用信息系统重大运行故障、个人信用信息严重泄露等情况的，应当及时作出处理并向市征信办报告。
第二十八条（投诉和举报）
任何单位和个人认为征信机构的征信活动侵犯其合法权益，或者存在其他违法行为的，可以向市征信办投诉或者举报。
市征信办应当自受理投诉或者举报之日起30日内作出处理和答复。
第七章法律责任
第二十九条（一般违法行为的处罚）
征信机构有下列行为之一的，由市征信办给予以警告或者处以1000元以上1万元以下罚款：
（一）违反本办法第七条规定，采集规定情形以外的信息而未征得被征信个人同意的；
（二）违反本办法第八条规定，采集禁止采集的个人信息的；
（三）违反本办法第十条规定，未及时、准确录入个人信用信息，或者虚构、篡改个人信用信息，或者擅自录入禁止录入信息的；
（四）未按本办法第十六条规定，与用户就个人信用报告和个人信用评估的使用进行约定的；
（五）未按本办法第十八条规定，向被征信个人提供查询服务的；
（六）未按本办法第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，处理异议信息的；
（七）未按本办法第二十四条、第二十六条、第二十七条规定，报送备案或者报告的；
（八）未按本办法第二十五条规定，公开有关事项的。
第三十条（严重违法行为的处罚）
征信机构有下列行为之一的，由市征信办责令改正，并可以根据情节轻重处以5000元以上3万元以下罚款：
（一）违反本办法第九条规定，以骗取、窃取、贿赂、利诱、胁迫、利用计算机网络侵入或者其他不正当手段采集个人信用信息的；
（二）违反本办法第十四条规定，向规定以外的单位或者个人提供个人信用报告、个人信用评估或者披露个人信用信息的；
（三）违反本办法第十五条第一款和第二款规定，披露或者使用有关信息的。
第三十一条（对未经批准从事征信业务的处理）
未经批准，擅自从事个人信用征信的，由工商行政管理部门依法处理。
第三十二条（民事、刑事责任）
征信机构因过错侵犯被征信个人或者他人的民事权利，造成被征信个人或者他人损害的，依照《中华人民共和国民法通则》以及其他有关法律、法规的规定承担民事责任。
征信机构工作人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章附 则
第三十三条（施行日期）
本办法自2004年2月1日起施行。
投敌叛变罪若干疑难问题研讨
钊作俊*
（郑州大学法学院，河南 郑州 450052）
[摘 要] 投敌叛变罪作为危害国家安全的一种重罪，刑法学界的研究状况相对较为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对投敌叛变罪的本质属性、客观表现、罪过形式、罪数形态、犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究。
[关键词] 投敌叛变罪；疑难问题；研究
Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of going over to the enemy is being studied very flimsily. On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,the application of the death penalty on the offence of going over to the enemy.
Key words:the offence of going over to the enemy; knotty problems;studies
投敌叛变罪是指中国公民投奔敌方或者敌对营垒，或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人，危害中华人民共和国国家安全的行为。由于刑法学界对投敌叛变罪的研究状况相对较为薄弱，本文即对其中的几个重大疑难问题进行初步研究。
一、投敌叛变罪的本质属性
投敌叛变罪侵犯的同类客体是国家安全，刑法学界对此并无异议，但其直接客体是什么，有人认为是国家的安全和利益；[1]（P311）有人认为是人民民主专政的政权和社会主义制度；[2](P424)有人认为是国家的局部利益；[3](P183)也有人认为是国家安全。[4]（P254）对此，我们认为，国家的安全和利益、国家的安全以及人民民主专政的政权只能是危害国家安全犯罪侵犯的同类客体，一般不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体，特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候，将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。而社会主义制度又是包括着政治、经济、文化、军事等各种制度在内的有机整体，将其理解为直接客体也不能揭示出投敌叛变罪的本质特征；至于国家的局部利益，更是任何一种犯罪都可能侵犯的，在一定意义上说，任何一种犯罪都从一个方面侵犯着国家的某一方面的利益。何况，利益可否成为犯罪客体的内容，本身就值得研究。①在我们看来，犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。[5](P116)因此，要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体，必须正确认识该种犯罪的行为方式，有什么样的行为方式，才会有什么样的直接客体，也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解，才可以正确界定其直接客体。
根据刑法的规定，本罪的行为方式是投敌叛变，即投奔敌人或者敌方的的背叛国家或者政府行为，鉴于此，我们主张，本罪所侵犯的直接客体是中华人民共和国公民对国家的效忠义务，背离这种义务，实施法定的危害行为，就有可能构成投敌叛变罪。因为，从社会关系这个层面上讲，当一个人被授予国籍时，有时必须向他的新的国家宣誓效忠，“效忠（allegiance）往往被称为是公民的特定义务之一。这被界说为‘国民对持有主权者所负有的、同所受保护相互关联的那种义务’。”尽管这一概念并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质的概念。效忠这一术语并不包括任何特殊法律义务。[6](P262)但在法律关系上，任何一个国家的国民，不论是在国际法上还是在国内法上，都理所当然地受到该国法律的保护，同时也必须履行自己的义务，在其应当履行的一系列义务中，效忠祖国、不得叛变是最为基本的义务，世界上不少国家甚至将其规定为一种宪法义务。如我国宪法第54条、55条明确规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”在我们看来，某种义务是否法律义务，是一种道德义务还是法律义务，应当依照法律的规定予以确定。因此，虽然这种义务在没有将其规定为一种法律义务的时候，“并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质”的义务，但当它被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时，它就具有特定的法律义务甚至宪法义务，实施特定的危害行为，违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为，理应被作为一种严重的犯罪予以惩治。而且，有些国家的刑法理论也将这种犯罪认为是违反国民对其国家效忠义务的行为，日本如此，美国刑法理论也认为，背叛国家罪的实质是“破坏对国家的忠诚”，凡出生在美国或者加入美国国籍的公民都有效忠于美国的义务。[7](P265)显然，当这种最先的道德上的效忠义务被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时，它就具有特定的法律义务甚至宪法义务，实施特定的危害行为，违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为。同时，法律规定这种效忠本身即是对国家安全的一种保护，如果本国公民不效忠其祖国，那么，其政治、经济等各方面的利益和国家安全就可能受到侵犯。因此，将投敌叛变罪侵犯的直接客体表述为本国公民对其国家的效忠义务似较妥当。
二、投敌叛变罪的客观界定
投敌叛变罪在客观方面表现为投奔敌方或者敌对营垒，或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人，危害中华人民共和国国家安全的行为。从刑法学界的研究状况来看，对投敌叛变罪客观方面的表现有多种多样的表述。如有的将其表述为“背叛祖国，投奔敌方营垒，或者在被捕、被俘后投降敌人”；[8](P424)有的将其表述为“背叛国家，投奔敌对营垒或者投降敌方，进行危害国家安全”；[9]（P183）有的将其表述为“投奔国内敌对势力或者国际上与我为敌的国家”；[10]（P403）有的将其表述为“投奔敌方营垒进行危害国家安全，或者在被捕、被俘后投降敌人，进行危害国家安全活动”；[11](P502)还有的将其表述为“投靠、投降敌人、背叛国家”。[12]（P279）我们认为，投敌叛变罪在客观方面的表现首先是“投敌”，其次是“叛变”，投敌是犯罪活动的形式和手段，叛变则是其直接目的和内容。当然，如何认定“投敌”，是作广义还是作狭义的理解，上述诸说有所不同。我们主张作广义的理解：只要是投靠与我为敌者，不管是敌人、敌方，还是敌对营垒，均成立“投敌”；如何理解“叛变”，上述诸说亦有所不同。我们亦主张广义说：只要是背叛我们的国家和政府，危害我国的国家安全，亦成立“叛变”。
所谓投奔敌方或者敌对营垒，是指主动投奔国际国内上的敌对势力，自甘背叛国家和人民。投奔敌人、敌方或者敌对营垒，既可以是主动投奔到敌人控制的区域，也可以是投向敌对国家或敌对势力，或者其在非敌对国家、敌对势力范围中的外交使领馆或代表机构、办事机构。如被告人沈某某由我国政府派往加蓬共和国援助筹建一针织厂期间，为达到援外期满回国时购置电视机等物品的目的，以伪造签名手段，贪污外籍工人工资14460西非法郎。事后沈恐其问题败露，加之羡慕资产阶级生活方式，产生叛逃念头，遂于某日下午乘机逃到某国驻加蓬大使馆，书写了叛逃书，声称要“自由”，请求将其送到某国或台湾，不愿返回中国大陆。后沈某又给四个国家的政府首脑写信，呼吁这些国家领导人要求加蓬总统不要将自己交给中华人民共和国。在某国大使的策动下，沈某又书写了内容反动的条幅，并呼喊“自由中国万岁”，“大陆光复”等反动口号，后被加蓬政府引渡至我国大陆。
所谓在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人，是指行为人由于上述原因被敌人或者敌方控制以后，主动要求投奔敌方，或者受金钱、美色、地位等利诱而变节投降，或者受胁迫而被动投降。
所谓危害中华人民共和国国家安全，是就行为人投降敌人或者投奔敌方的行为本身而不是就其投敌行为实际发生的危害结果来说的，至于行为人投敌后是否实际上实施了其他危害国家安全的行为，以及是否发生了危害国家安全的结果，均不影响本罪的成立。出于危害国家安全的目的，投降敌人或者投奔敌方，背叛国家或者或者政府的行为足以说明其行为具有危害国家安全的性质。
可见，投敌叛变的行为方式多种多样，无论采取何种形式，不管是主动投奔敌方，还是被投奔敌方，只要行为人在实际上加入敌人或者敌方营垒，与我国国家或者政府为敌，足以危害我国的国家安全，就构成本罪。至于行为人在投奔敌人、敌方或者敌对营垒后是否为敌人效力，刑法学界有学者认为，构成投敌叛变罪必须“为敌人效力”，为敌人服务，既包括狭义的“为敌人效力”，即接受敌方组织、安排、派遣、命令、指挥从事有利敌人的行为，接受敌人派遣，入境窃取、刺探国家秘密、军事情报，入境投毒、爆炸、杀害我方要人；又包括广义的“为敌人效力”，即为取得敌人的信任、赏识实施的有损于我方利益而有利于敌方的行为。[13] (P257-258)我们认为，这种观点不符合刑法的规定，道理很简单：刑法仅仅将投敌叛变而没有将投敌后为敌人效力规定为本罪的要件，叛变包括着为敌方效力，但不仅仅是为敌方效力，还包括着背叛国家、叛变政府以后并不为敌方效力的情况。
三、投敌叛变罪的罪过形式
投敌叛变罪在主观方面是故意，过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包括间接故意，刑法学界存在着两种观点。一种观点认为，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知自己的投敌叛变行为会危害国家的安全而采取希望的态度。[14]（P502）持此观点的学者进一步指出，投敌叛变罪的行为人必须具有投靠敌人、危害国家安全的目的。[15](P601)另一种观点认为，投敌叛变罪在主观方面既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。[16] (P37)对此，我们认为，主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立，而主张本罪只能由直接故意构成的观点尽管结论正确，但其理由并不足以令人信服。因为，这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据，而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方，并且不能涵盖所有的故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果，或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件，那么，这种希望或者放任就不能说是对结果的放任，而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言，我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意，只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极实施即可，并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件，不是犯罪故意的内容。就本罪而言，由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件，只要行为人实施了投敌叛变行为，即足以危害国家的主权、领土完整和安全，从而成立本罪，并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果，并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件，恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。
在我们看来，本罪以法定危害行为的实施而不以发生危害国家安全的结果为犯罪成立的要件，只要行为人在主观上认识到自己的行为是在投敌叛变而积极实施的，即齐备本罪的故意内容。至于行为人对投敌叛变所导致的国家安全受到现实危害的结果的发生是持希望还是持放任的态度，并不影响本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意内容只能是对投敌叛变行为的故意，而不是对危害国家安全的结果的故意。如果把行为人对危害国家安全的结果的态度也作为行为人主观故意的内容，那么，势必将本罪作为结果犯，这不但与本罪的刑法规定相矛盾，而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定，即认为只有国家安全受到实际危害的结果出现了才成立既遂，否则只能成立未遂，如此而言，本罪很难成立既遂矣！
四、投敌叛变罪的罪数形态
行为人在投敌叛变过程中或者投敌叛变以后又实施其他犯罪行为的，如何处理，刑法理论和司法实务界存在着五种不同的观点：第一种观点主张实行数罪并罚，第二种观点主张按牵连犯以一个重罪定罪量刑，第三种观点主张一般情况下按牵连犯，特殊情况下也可以实行数罪并罚，第四种观点主张既不能视为牵连犯，也不能实行数罪并罚，只能认定为投敌叛变情节严重或者情节恶劣，以一罪论处。[17](P549)第五种观点主张，投敌叛变罪的一罪数罪问题可以分两部分予以研究：一是行为人在投敌叛变过程中，实施其他犯罪行为的情形；二是行为人在投敌叛变以后，实施其他犯罪行为的情形。对于第一种情形，又可以分为“邀功献媚型”和“克服阻力型”，对于“邀功献媚型”的，行为人在投敌叛变中为邀功献媚而实施的其他犯罪行为是投敌叛变的行为表现，应当以投敌叛变罪一个罪名定罪。对于“克服阻力型”的，其投敌叛变行为与克服阻力所实施的其他犯罪行为之间存在着牵连关系，应当以处理牵连犯的原则以一重罪论处。对于第二种情形，行为人投敌叛变后实施的其他犯罪行为，仍是投敌叛变行为的表现，应当定一罪，而不是数罪。[18] (P276-283)我们同意这种具体问题具体分析的思路和其中的部分观点，但同时认为需要进一步研究。
在我们看来，投敌叛变的一罪与数罪问题可以分为三种情形：一是为了投敌叛变而在投敌叛变以前实施其他犯罪行为的，二是在投敌叛变过程中实施其他犯罪行为的，三是投敌叛变以后实施其他犯罪行为的。而不管是哪种情形，只要是投敌叛变行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如以盗窃他人船支等财物的方法为投敌叛变准备工具的，成立盗窃罪和投敌叛变罪的牵连关系；在投敌叛变行为实施过程中，泄露国家机密、杀害我方人员、破坏我方财物等，属于投敌叛变的当然内容，从而仅仅成立投敌叛变罪；投敌叛变完成以后的泄露国家秘密、间谍行为等，属于叛变的当然内容，也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与投敌叛变行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如投敌叛变以前杀害仇人、贪污公款的，投敌叛变过程中强奸妇女、拐卖妇女儿童的，投敌叛变以后贩卖毒品、走私贩私的，等等，恐怕不能以一罪论处，只能实行数罪并罚。
五、投敌叛变罪的犯罪形态
根据刑法的规定，投敌叛变罪是行为犯，并不以实际上发生法定的犯罪结果作为构成本罪既遂成立的要件，只要实施投敌叛变行为，并且投敌叛变行为一旦完成，即成立本罪并且属于既遂，既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。那么，本罪是否存在未完成形态呢？怎么来认定其既遂和未遂形态呢？刑法理论和司法实务界存在着三种不同的观点。一种观点认为，只要行为人“背叛祖国、投奔、投靠敌人或者在被捕、被俘后变节投敌的”，就构成投敌叛变罪既遂；另一种观点认为，只有行为人投靠敌人出卖国家利益、危害国家安全，或者在被捕被俘后投降并危害国家安全，才构成投敌叛变罪既遂；第三种观点认为，由于投敌叛变表现为两种形式，一是投入敌人营垒为敌人效力，一是被敌人捕获、俘虏后投降敌人，进行危害国家安全的行为。对于第一种情形，投敌叛变存在着预备行为，这种犯罪预备表现为行为人为投敌叛变准备工具、创造条件。预备行为完成后，当行为人投奔敌人营垒，实施了为敌人效力行为，投敌叛变行为进行完毕，行为人犯罪得逞，行为构成既遂；如果行为人着手投奔敌人营垒，但因意志以外原因的原因，行为人未能实施为敌人效力的行为，就认定行为人的行为是投敌叛变未得逞。对于第二种情形，当行为人被敌人捕获、俘虏后投降敌人，进行危害国家安全行为的，行为人投敌叛变是犯罪既遂；如果行为人着手投敌叛变，但由于意志以外的原因而未得逞即未能完成危害国家安全行为的，则成立投敌叛变的未遂。[19]（P45-51）依第一种观点，只要行为人投奔敌人，其投敌叛变行为就构成既遂，依第二种观点，行为人仅仅有投敌叛变的行为而未危害国家安全的，是投敌叛变未遂。[20]（P45）显然，这两种观点都是不科学的：第一种观点将本罪的“投敌叛变”更改为“投敌”，但根据刑法的规定，仅仅“投敌”而不“叛变”并没有完成投敌叛变罪的全部行为要件，当然不能成立既遂；第二种观点将危害国家安全的结果作为本罪既遂成立的要件，其实是在“投敌叛变”的行为要件以外加上了结果要件，也不符合刑法的规定；第三种观点主张区分两种情形并予以不同认定，有一定的道理，但仅仅指出了既遂和未遂形态，并未分析其他未完成形态，因而不甚全面。
在我们看来，投敌叛变罪属于行为犯，通说认为，行为犯以法定行为的完成为犯罪既遂的标志。[21]（P150）因此，如何认定本罪的既遂，首先必须正确理解其“法定行为”是什么？显然是“投敌叛变”：不仅仅是一行为“投敌”，也包括着另一行为“叛变”。易言之，本罪的法定行为不属于单一行为而系复合行为，其法定危害行为的完成既有赖于“投敌”行为的完成，也有赖于“叛变”行为的完成。因此，在犯罪形态的认定上，当行为人以投敌叛变的故意准备工具、创造条件时，如为投敌叛变购置渡船，准备运输工具，接近敌人或敌方控制区域，拟定投敌叛变计划，排除投敌叛变犯罪障碍等，但尚未着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为，或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后，尚未实施投奔敌方或者敌对营垒的，属于犯罪的预备阶段。在此阶段，如果由于行为人意志以外的原因尚未着手于叛变行为的，即属于犯罪预备，成立预备犯；反之，如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪预备的，则属于犯罪中止，成立中止犯。如果行为人已着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为，或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后，着手实施投奔敌方或者敌对营垒的行为，但由于行为人意志以外的原因而未实施叛变行为或者虽然实施叛变行为，但叛变行为未能完成的，则属于犯罪未遂，得成立未遂犯；反之，如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪使犯罪在达于完成以前而停止的，则属于犯罪中止，成立中止犯。如果行为人既实施了投敌行为，又实施了叛变行为，且两种行为都已完成，则属于犯罪既遂，成立既遂犯。综而言之，投敌叛变罪的完成形态以“投敌”行为和“叛变”二行为的全部完成为标志；而在投敌叛变罪的预备阶段存在着预备形态和中止形态；在犯罪的实行阶段则存在着未遂和中止这两种未完成形态。
六、投敌叛变罪的死刑适用
根据刑法第108条和113条的规定，投敌叛变的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑，并可以并处没收财产。另据刑法总则第56条的规定，对犯投敌叛变罪的，应当附加剥夺政治权利。可见，对于此罪，适用死刑的条件是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”。那么，如何理解投敌叛变罪死刑适用的这一条件呢？我们认为，从总体上讲，这一条件是指投敌叛变行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然，对投敌叛变罪死刑适用条件的认定主要是从投敌叛变行为实施的手段、程度、方式以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的，对其进行综合判断后认为，其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时，即可认为是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”，从而也才能动用死刑这一极刑。具体而言，可以从以下几个方面予以认定：
其一，在党政机关中具有重要领导职务的人员投敌叛变，对国家安全和利益造成严重危害的，如投敌叛变造成国家机密大量流失、引起该地区局部动荡或者严重影响国家经济建设的等；
其二，带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变，造成严重后果的，如造成上述人员中的多人参与投敌叛变，或者使有关单位的工作秩序受到严重影响，或者造成恶劣的政治影响等；
其三，在某一区域具有相当影响的民族主义或者地方极端分子投敌叛变，致使该地区的民族情绪激愤或者地方分裂势力抬头，并造成其他一些严重后果的；
其四，投敌叛变行为虽然没有对国家安全和利益造成直接的危害后果，但在行为实施过程中，由其叛变行为直接造成其他特别严重危害后果的，如造成政治、社会秩序受到严重破坏等；
其五，在实施投敌叛变行为过程中，又有其他严重违法犯罪行为并造成严重危害结果的，如犯罪手段特别残酷，采取暗杀、爆炸等手段造成人员重伤、死亡或者使公私财产受到重大损失的等；
其六，投敌叛变造成特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的，或者使我国的国际地位和形象受到严重损害，或者造成外交事件等；
其七，其他对于国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的投敌叛变行为，如共同投敌叛变，犯罪组织人数众多、组织庞大、活动猖獗，等等。
特别需要指出的是，在死刑适用中，即使是投敌叛变“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”，依法应当适用死刑，但也要注意和刑法总则规定的死刑适用规格“罪行极其严重”相协调，只有对那些不论是从分则规定的条件上看是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”，还是从总则上看，其行为又符合了“罪行极其严重”者才能以死刑惩治。即使如此，对于那些应当判处死刑的投敌叛变的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，仍可适用死刑缓期二年执行。
*作者简介：钊作俊（1966— ），男，河南省商水县人，郑州大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师。主要研究方向：中国刑法的理论与实践。
① 关于反对“利益说”的观点和理由，详请参见马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社,1991.P100—105.
参考文献
[1] 参见肖扬.中国新刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社,1997.
[2] 参见赵秉志.新刑法教程[M].北京：中国人民大学出版社,1997.