关于法人配售股票有关问题的通知

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关于法人配售股票有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于法人配售股票有关问题的通知
证监会



1999年7月29日,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布了《关于进一步完善股票发行方式的通知》(证监发行字[1999]94号,以下简称《通知》),现就法人配售股票有关问题通知如下:
一、国有企业、国有资产控股企业、上市公司所开立的股票账户,可用于配售股票,也可用于投资二级市场的股票。但在二级市场买入又卖出或卖出又买入同一种股票的时间间隔不得少于6个月。
二、参加配售的国有企业、国有资产控股企业、上市公司及其它法人机构,其用于申购配售股票的资金来源必须符合《通知》第17条的规定。国有企业、国有资产控股企业不得使用从银行及其他金融机构取得的各类长短期贷款、外国政府贷款、外国商业贷款和财政周转金购买配售的股
票;上市公司不得使用募股资金和从银行及其他金融机构取得的各类长短期贷款、外国政府贷款、外国商业贷款购买配售的股票;不得非法利用他人账户或资金进行申购,也不得违规融资或帮助他人违规融资申购。
三、公司注册登记在半年以上的法人方具有参加配售的资格。
四、对违反上述规定的法人,证监会将依据《证券法》等有关法律、法规的规定,对其处以没收非法所得、罚款及追究法定代表人责任等处罚。
五、本规定自发布之日起实施。



1999年9月8日
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关于印发宁波市公共租赁住房管理暂行办法的通知

浙江省宁波市人民政府办公厅


关于印发宁波市公共租赁住房管理暂行办法的通知

甬政办发〔2010〕219号


  各县(市)区人民政府,市政府各部门、各直属单位:

  《宁波市公共租赁住房管理暂行办法》已经市政府第87次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

   二○一○年九月十三日

  宁波市公共租赁住房管理暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为贯彻落实国务院和省政府关于加强城市住房保障、促进房地产市场平稳健康发展的一系列文件精神,进一步完善住房保障体系,解决城镇中等偏下收入住房困难家庭、引进人才以及外来务工人员等群体的阶段性基本居住需求,根据住房城乡建设部等七部委《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》(建保〔2010〕87号)和浙江省《关于加快发展公共租赁住房的实施意见》(浙政办发〔2010〕92号),结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内公共租赁住房的房源筹集、配租、准入、退出和监督管理等活动,适用本办法。

  第三条 本办法所称公共租赁住房,是指政府提供政策支持,由政府、企业以及其他社会力量根据城市规划批准投资建设或筹集,限定住房面积和条件,以低于市场水平的租赁价格,面向符合条件的城镇中等偏下收入住房困难家庭、引进人才以及外来务工人员等群体出租的保障性住房。

  第四条 市政府负责公共租赁住房政策制订、任务下达、监督检查等工作。县(市)区政府(含宁波国家高新区、东钱湖旅游度假区、大榭开发区、宁波杭州湾新区管委会)负责辖区内公共租赁住房具体政策制订、计划编制、组织实施及后续管理等工作。各县(市)区可以建立或指定相关机构作为公共租赁住房建设和运营专门管理机构,具体负责公共租赁住房建设和运营的日常管理工作。

  市建委和县(市)区住房保障主管部门是本市公共租赁住房的行政管理部门。市、县(市)区发改、建设、房管、国土资源、规划、民政、财政、税务、审计、劳动保障、人事、教育、统计、公安、监察、外来务工人员管理等部门,市金融办、宁波银监局、人行市中心支行、市总工会以及街道办事处(或乡镇人民政府)、社区居委会按照职责分工,做好公共租赁住房相关管理工作。

  第五条 县(市)区住房保障主管部门应会同有关部门调查当地公共租赁住房保障对象数量和房源需求状况,在住房保障规划中明确规划期内公共租赁住房的房源筹集、土地供应和资金安排,并编制公共租赁住房实施年度计划,经当地政府批准后组织实施。

  第六条 公共租赁住房保障纳入市政府对县(市)区住房保障年度责任制考核。市住房保障工作领导小组及办公室负责协调检查公共租赁住房实施情况,并定期开展督查和考核。

  第二章 资金和房源筹集

  第七条 公共租赁住房的资金来源,主要包括:

  (一)县(市)区财政安排的资金;

  (二)公共租赁住房租金收入和配套用房、设施出租出售收入;

  (三)廉租住房保障资金;

  (四)县(市)区政府和社会力量通过融资方式筹集的资金;

  (五)社会捐赠;

  (六)国家、省规定的其他资金来源。

  第八条 鼓励金融机构发放公共租赁住房中长期贷款,支持符合条件的企业通过发行中长期债券等方式筹集资金,专项用于公共租赁住房建设和运营。探索运用保险资金、信托资金和房地产信托投资基金拓展公共租赁住房融资渠道。政府投资建设的公共租赁住房,纳入住房公积金贷款支持保障性住房建设试点范围。

  第九条 公共租赁住房的房源筹集方式,主要包括:

  (一)政府筹集

  1.县(市)区政府组织投资建设和收购;

  2.按一定比例在普通商品住房或城市综合体项目中配套建设;

  3.在拆迁安置房项目和其他保障性住房项目中配套建设;

  4.村发展留用地经调整用途后建设或配套建设公共租赁住房;

  5.其他符合条件的住房转为公共租赁住房。

  (二)产业基地配套

  结合产业园区建设,符合规划要求,按照生产区与居住区分离原则,集中配套建设以集体宿舍形式为主的公共租赁住房。

  (三)社会筹集

  企业、村集体以及其他社会力量在符合用地规划前提下,利用受让土地投资建设公共租赁住房。

  (四)其他

  社会捐赠。

  第十条 公共租赁住房规划,应充分考虑承租对象交通、就业、就学、就医等基本需求,合理安排区位布局。

  公共租赁住房建设应积极推广应用先进、成熟、适用、安全的新技术、新工艺、新材料、新设备,推动节能、省地、节水、节材及环境保护工作,提高住宅建设的整体水平。

  第十一条 公共租赁住房建设用地纳入土地利用年度计划和住房保障规划年度实施计划,在申报年度用地指标时单独列出,予以优先保障。

  政府投资的公共租赁住房建设用地,可采取划拨方式供应。其他资金投资的公共租赁住房建设用地,通过有偿使用方式供应。新建公共租赁住房根据实际情况可以适度提高建筑容积率和建筑密度,适当减少地下车位配置数量。

  第十二条 公共租赁住房建设参照廉租住房、经济适用住房相关政策免缴行政事业性收费和政府性基金,开发建设和租赁经营所涉及的其他税费优惠政策按国家和省有关规定执行。

  第十三条 按照“保本微利”原则,县(市)区政府可以通过资本金注入、投资补助、贷款贴息、房租补贴、BT、BOT等形式指定国有企业投资公共租赁住房建设管理,也可以在明确政策、合同约定的前提下通过公开招标形式由社会企业参与建设管理。

  社会资金投资建设或配套建设公共租赁住房,应当在每宗土地出让条件中明确建设面积、套型结构及比例、建设及装修标准、建成后移交、回购或出租所涉及的租赁管理、租金标准等事项,明确相关责任和权利,并在土地出让合同中约定。

  公共租赁住房不得分割转让。

  第十四条 新建公共租赁住房包括集体宿舍和成套住宅,成套住宅单套建筑面积以30~60平方米为主,户型包括单间、一室户和两室户。以集体宿舍形式建设的公共租赁住房,应满足宿舍建筑设计规范的有关规定。非新建方式筹集的公共租赁住房,要坚持适用、满足基本住房需求原则。

  新建公共租赁住房应根据承租对象的居住和生活需要,同步建设相应配套设施、生活服务用房和管理用房,并实施物业管理。

  第十五条 公共租赁住房按照“经济、环保”原则进行简易装修,配置必要的生活设施。

  第十六条 公共租赁住房工程项目的验收和保修,按照国家有关规定执行。

  第三章 申请和审核

  第十七条 符合下列条件的家庭(或个人,下同)可以申请公共租赁住房:

  (一)城镇中等偏下收入住房困难家庭。需同时具备下列条件:

  1.申请人已取得当地非农业常住户口;

  2.家庭人均年收入低于当地城镇居民人均可支配收入;

  3.在当地无房(含无自有房产、租住公房和工作单位安排的临时住房,下同)或所拥有的自有住房、承租公有住房(含军产、宗教产住房)的建筑面积低于户36平方米或人均18平方米的家庭(市区范围内住房应合并计算,下同)。

  (二)引进人才。需同时具备下列条件:

  1.符合市人才办或当地人才部门认定的高技术人才和高层次人才;

  2.已与当地用人单位签订劳动(聘用)合同;

  3.申请前6个月连续在本市缴纳社会保险费或住房公积金;

  4.申请人及其配偶、未婚子女在当地无房,且申请人及其配偶的直系亲属在当地无住房资助能力;

  5.申请时没有享受其他住房保障政策。

  (三)外来务工人员。需同时具备下列条件:

  1.根据《宁波市外来务工人员积分落户暂行办法》(甬政办发〔2010〕25号)规定达到一定分数线或符合《宁波市优秀外来务工人员户籍登记管理办法》(甬政办发〔2007〕192号)所规定的优秀外来务工人员。具体分数线由各县(市)区政府确定。

  2.申请人及其配偶、未婚子女在当地无房;

  3.申请时没有享受其他住房保障政策。

  引进人才和外来务工人员的收入条件由当地政府分类分层次确定。

  第十八条 城镇中等偏下收入住房困难家庭的公共租赁住房申请,由申请人向户籍所在地受理机构提出。其他家庭的公共租赁住房申请,由申请人向单位所在地受理机构提出。公共租赁住房申请审核工作参照当地其他保障性住房申请审核办法执行。

  第四章 配 租

  第十九条 公共租赁住房按照“谁投资、谁收益、谁管理”原则,由业主单位或政府指定的运营管理机构负责日常维护和管理。

  公共租赁住房房源实行统一配租,由各县(市)区住房保障主管部门统筹安排,任何单位和个人不得擅自出租。

  第二十条 公共租赁住房按照申请对象分类配租,配租方案由各县(市)区住房保障主管部门制订并公布。

  根据配租方案,由各县(市)区住房保障主管部门会同相关部门通过评分、抽签或摇号等公开方式,确定承租对象,并按规定办理入住手续。

  第二十一条 公共租赁住房建筑面积与申请人的保障面积相对应,一人和二人户以单间或一室户型为主,三人及三人以上户以二室户型为主。

  第二十二条 公共租赁住房租金实行政府定价。综合考虑社会经济发展水平以及市场租赁价格水平等因素,并根据保障对象的承受能力,按同区域同类住房市场租金60~80%的比例分类确定。具体由各县(市)区价格主管部门会同住房保障主管部门、财政部门按规定核准公布。

  符合配租条件的有房家庭租赁公共租赁住房,享受租金优惠的承租面积应扣除自有房屋(含承租公有住房)的面积。

  第二十三条 公共租赁住房租赁实行合同管理,租赁合同应当明确房屋坐落、面积、结构、居住人数、附属设施和设备状况,房屋用途和使用要求,保证金额度及相关规定,租金标准及支付方式,租赁期限,房屋维修责任,停止租赁的情形及退出机制,违约责任等内容。承租人应根据合同约定,按时支付租金及水、电、气、物业管理等相关费用。

  公共租赁住房租赁合同期限不超过5年,租赁合同期满需要续租的,应在合同期满3个月前重新申请,经审核符合条件的,重新签订租赁合同。

  第五章 后续管理

  第二十四条 公共租赁住房家庭的户籍、人口、收入、资产、住房、工作等情况发生变化,不再符合公共租赁住房保障条件时,应当及时向运营管理机构报告并退出。

  第二十五条 县(市)区住房保障主管部门会同相关部门对已经享受公共租赁住房政策的家庭所申报的家庭户籍、人口、收入、资产、住房、工作等变动情况进行年审。经年审不符合公共租赁住房保障条件和承租规定的,必须退出。

  第二十六条 县(市)区住房保障主管部门应会同相关部门制定具体监管细则,依法(依照有关合同)加强对社会公共租赁住房投资主体和运营管理机构的管理、监督、检查,并实施考核,严格对社会投资主体的股份转让和公共租赁住房项目转让行为的审批管理和监管,以保障各方合法权益和公共租赁住房项目的有序运营服务。

  第二十七条 承租公共租赁住房的引进人才和外来务工人员的所在单位应积极协同当地住房保障主管部门和运营管理机构做好日常管理工作,承租人工作单位发生变动的,所在单位应及时告知运营管理机构。

  第二十八条 建设全市一体化的住房保障信息网络系统,公共租赁住房房源统一纳入住房保障信息网络系统,并建立相应的房源、租赁、监督管理制度,人口、户籍、计生服务的综合协作管理制度。县(市)区住房保障主管部门应当健全当地公共租赁住房管理信息系统和信息发布制度,全面、及时、准确地发布公共租赁住房供求信息,保证公共租赁住房管理工作的公开、透明与高效;完善公共租赁住房档案管理制度,根据申请家庭享受住房保障变动情况,及时更新住房档案,实现动态管理;建立信用记录平台,加强租赁管理。

  第二十九条 加强公共租赁住房的社会服务和管理。公安、计生、住房保障主管部门等应会同街道办事处(或乡镇人民政府)、社区居委会共同加强对公共租赁住房居住群体的人口、治安、计生等服务管理。

  第六章 法律责任

  第三十条 公共租赁住房承租人有下列情况之一的,各县(市)区住房保障主管部门应取消其租赁资格:

  (一)虚报、隐瞒户籍、家庭人口、收入、资产、住房、工作等情况或者伪造有关证明取得公共租赁住房的;

  (二)不符合公共租赁住房申请条件的;

  (三)根据租赁合同的约定或法律规定应当收回公共租赁住房的。

  有前款第(一)项行为的,由各县(市)区住房保障主管部门责令承租人按同区域同类住房的市场租金补交房租,并对其不良信用情况予以记录存档,5年内不得申请住房保障。如当事人为国家机关、事业单位或国有企业工作人员,县(市)区住房保障主管部门还可提请所在单位或当地行政监察机关对其进行纪律处分。

  第三十一条 承租人应退出公共租赁住房但暂时无法退出的,经县(市)区住房保障主管部门批准可给予3~6个月的过渡期,按同区域同类住房的市场标准收取租金,过渡期从解除租赁合同之日起开始计算。

  承租人在过渡期满后仍不退出承租住房的,按合同约定的高于同区域同类住房租赁市场价格标准计收其超期居住的租金,并对其不良信用予以记录存档。承租人在超期居住期间及超期居住退房后5年内不得申请住房保障。如当事人为国家机关、事业单位或国有企业工作人员,县(市)区住房保障主管部门还可提请所在单位或当地行政监察机关对其进行纪律处分。

  承租人拒不退出公共租赁住房的,住房保障主管部门或业主单位可依法申请人民法院强制搬迁。对承租人拖欠租金和其他费用的,可以通报其所在单位,从其工资收入中直接划扣。

  第三十二条 对出具虚假证明的单位,依法依纪追究单位主要领导和相关人员的责任,构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。

  第三十三条 国家机关、事业单位、国有企业工作人员在公共租赁住房建设、筹集、审核、租赁、管理等工作中,存在玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关处理。

  第七章 附 则

  第三十四条 鼓励有条件的企业在符合用地规划前提下,参照公共租赁住房政策建设外来务工人员公寓、人才公寓,解决本企业或周边企业的引进人才等新就业职工和外来务工人员居住问题。

  第三十五条 县(市)区政府应根据本办法,结合当地实际制定具体实施办法和操作细则。

  市各相关部门应依据本办法,根据各自职责,做好对公共租赁住房的指导服务和监督管理工作。

  第三十六条 本办法自发布之日起施行。原实施的经济租赁住房调整为公共租赁住房,按照本办法执行。


执行和解,是指在人民法院执行过程中,双方当事人在不违反法律禁止性规定的前提下,对如何履行生效法律文书确定的内容进行自愿自主协商并达成合意的行为。和解的内容,可以是一方自愿放弃一部分或全部权利,也可以是一方满足另一方的要求,还可以是双方都作一些让步。大力推行执行和解制度有利于化解社会矛盾,维护社会稳定,减少执行成本,具有十分重要的现实意义。然而,在执行实践中执行和解却不象案件审理中的诉讼调解那样,得到普遍的推广和社会的广泛认可,甚至法院内部也对执行和解褒贬不一,争议很大。出现这种情况,究其原因,一是当前法院内部片面强调全执结率,忽视了执行和解的重要作用。二是存在大量和而不解的现象,使权利人的利益受到损害,造成社会对执行和解的不认可。基于以上情况,有必要对执行和解的适用进行探讨,规范执行和解的适用程序,真正让执行和解制度得到广泛推行,发挥出它的重要作用。本文拟对执行和解中存在的些许问题进行浅显分析,并提出相应的完善对策和立法建议,以资商榷。
一、执行和解协议效力的判定
执行和解的核心是执行和解协议。所谓和解协议是指在执行程序中,双方当事人通过平等协商,就变更执行依据所确定的内容达成的合意,是执行当事人对自己的民事实体权利所做的处分。和解协议是双方当事人意思自治的产物,从法理上讲,和解协议是执行中双方当事人就如何履行其债权债务在原法律文书的基础上而订立的一种合同。根据合同法的一般原理,合同对双方当事人都有约束力,双方都应当信守承诺,不得违反。但是,和解协议又不同于一般的民事合同,而是一种特别的民事合同。依据特别法优于普通法的一般法理,和解协议应当优先适用民事诉讼法及其它法律、司法解释对于执行和解的相关规定。然而执行和解的效力由谁判定,如何判定,在执行实践中存在不同的观点和做法。
民事诉讼法第230条第1款规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第86条第2款规定:“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或盖章。”
依据上述规定,比较普遍的观点认为:执行法院对和解协议不应进行审查:该观点认为,执行和解不同于审判中的调解。对执行和解来说,不需要人民法院介入,只要当事人双方就执行依据所确定的权利义务的履行达成合意即可。
笔者认为,由于和解协议对于执行程序的实质性影响,加上民诉法第230条第2款规定申请执行人因受欺诈或者胁迫情况下达成的和解协议,可以随时申请恢复原生效法律文书的执行的规定,为了避免执行程序的拖延与司法资源无谓浪费,执行法院不但应当进行审查,而且这种审查还应当是全方位的,既要进行形式审查,也要进行实质审查。法院对执行和解协议进行审查有以下几个方面:
  一是审查执行和解协议是否违背法律规定和社会公共道德。经审查执行和解协议违背法律规定和社会公共道德,要向当事人说明和解协议无效,案件执行程序继续进行。
  二是审查被执行人是否具备履行和解协议的条件,是否存在被执行人利用执行和解拖延执行逃避执行的可能。
  三是审查双方当事人是否出于自愿,是否存在欺诈、胁迫等情形,是否存在危害第三人合法权益等。
具体做法是在双方达成和解协议后,执行法官要责令被执行人说明履行和解协议的能力和条件。被执行人不能说明其有履行义务的能力和条件,又不能提供执行担保的,法院不认可和解协议的效力,执行程序不停止。法院审查执行和解协议的情况要记入笔录。审查的内容包括执行和解主体是否适格、和解协议是否是当事人真实意思的表示、和解协议内容是否合法等等。意即执行和解作为执行的一种特殊方式,应当合法有效。和解协议的合法有效是执行和解成立的前提。执行和解的成立必须符合自愿原则和合法原则。所谓自愿原则,是指执行和解的合意应当出于双方当事人的自由意愿,是其真实意思表示一致的结果。合法原则是指执行和解协议不得违反法律、法规的强制性规定,不得损害社会公共利益和他人合法权益,否则,和解协议应被确认为无效。其次,执行中和解虽然是双方当事人之间达成的合意,却并不意味着法院不起任何作用。执行和解协议的执行力是附条件、有限制的,在肯定执行和解的效力后,还需要进一步提供制度上的保障,才能使执行和解发挥其功效。因此,确立法官对执行和解协议的实质审查权,是确认执行和解协议的执行力,是执行和解过程走出“无用功”怪圈的必然选择。
二、执行和解协议是否应具有强制执行效力
民事诉讼法第230条规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”从该规定可以看出,我国执行程序中当事人双方达成的和解协议不具有强制执行的效力。但有学者指出:既然和解是在执行程序中当事人自行协商达成的协议,并经人民法院审查后,认为不违背国家法律规定,未侵犯国家、集体或他人的利益,即应赋予和解协议与调解协议同等法律效力,一方当事人如果不履行和解协议,可以根据对方当事人的申请,采取强制执行措施,倘若当事人的和解协议没有这种法律上的约束力,那么,规定执行和解制度是没有任何实际价值的。结合司法实践,笔者赞同这个观点,认为民事诉讼法应当考虑赋予和解协议相应的法律效力,使其成为强制执行的依据。理由如下:
从现行有关执行和解的法律规定来看,既然民事诉讼法第230条规定了当事人在执行程序中有和解的权利,就理应尊重当事人行使和解权利的结果,即尊重当事人达成的和解协议,否则,第230条之规定就会前后不一致,当事人的和解权利也因此失去它应有的完整性和全面性。特别是《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第266条的规定更显其前后不符、自相矛盾之弊端。如“对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已经履行的部分应当扣除”,从整个执行程序的完整性来看,该规定说明人民法院执行根据的前后不一致。因为“和解协议已经履行的部分应当扣除”显然意味着人民法院只是对没有履行的部分是以生效法律文书为根据去执行的,那对已经履行的部分是以什么为根据的呢?如果是以和解协议为执行的根据,则人民法院前后执行的根据不一致,有损法律的严肃性。同时因为和解协议无强制执行的效力,也容易造成一些案件实际执行中的难度。如在某案件中,当事人双方达成和解协议,变更了原判决确定的法律义务关系,将原判决中“被执行人支付申请人房屋补偿款八万元,住房一套归被执行人所有”的主文,经过双方自愿协商,房子归申请人所有,由申请人支付被执行人五万元。但在实际履行中申请人要求支付案款,被执行人却不按照和解协议交付房屋,导致和解协议无法履行,而被执行人又没有足够能力支付原判决的八万元,亦只有一套住房,执行和解协议又没有强制执行的效力,按照相关司法解释无法强制拍卖,案件执行陷入僵局。
因此,笔者认为,结合执行实际,民事诉讼法应当赋予和解协议相应的法律效力,使其成为法院强制执行的根据。建议将现行民事诉讼法第230条第2款修改为:“……当事人不履行和解协议的,人民法院可以对方当事人的申请,强制执行原生效的法律文书或双方自愿达成的和解协议。”
三、当事人达成和解协议后,法院应否解除强制执行措施
在执行工作中,当事人在人民法院采取强制执行措施查封、冻结、扣押被执行人的财产后,基于此达成和解协议的情况比较常见。对于在和解协议达成后、未履行完毕前,执行法院对已采取的查封、扣押、冻结等强制措施应如何处理?目前理论上和实践中有两种观点。一种观点认为,为保障申请执行人的合法权益,执行法院应继续保持查封、扣押、冻结原状,直到和解协议履行完毕。另一种观点认为,执行和解是当事人为了结束执行程序,自愿协商解决纠纷。所以,当事人达成和解协议后,人民法院就应当终止执行活动,强制执行措施应当停止,已采取的强制措施也应该撤销。
笔者认为,第一种观点具有内在的矛盾。在下列情况下,执行程序因双方当事人达成执行和解而终结,即执行和解具有终结执行程序的效力;申请执行人在和解协议中放弃全部未实现权利的;和解协议即时履行完毕的。除此之外,执行和解协议具有中止强制执行的法律效力。那么,执行法院继续查封、冻结、扣押被执行人的财产在理论上与执行和解的法律效力存在着冲突。第二种观点也有失偏颇,它是建立在执行和解是全面和解和完全和解这一假设之上的,忽略了执行和解的多样性。在执行实务中,真正全面完全和解的只在部分案件中得以实现,对这类案件终结执行程序,停止和撤销强制执行措施是应当的。多数执行和解协议是延长履行义务的期限或变更履行义务主体、标的物及其数额或履行方式,这只可以使执行程序中止,但并不能使执行程序必然终结,因为不少和解协议最终不能履行,需要恢复执行,在这种情况下完全停止或撤销全部强制措施,将可能导致案件恢复执行后难以执行甚至最终无法执行,损害申请人权益,增加法院执行成本。还有一部分和解协议只是变更了原法律文书的部分内容,对未变更的部分还要强制执行。
笔者认为,为了有效地保障申请人的合法权益,应当采取较为灵活的方式来处理执行和解前的强制执行措施。首先,既然是当事人双方达成的和解协议,那么就应该尊重当事人的意思自治。如果当事人在和解协议中对强制执行措施的处理进行了约定,那么就依其约定。其次,如果当事人没有约定,遵循保护当事人合法权益的理念,根据实际情况而定,把执行和解前采取的强制执行措施和执行和解较好地结合起来。总的原则是依具体案情,只要不违背当事人的意愿,一般都应当停止或撤销强制措施。但执行法院应行使释明权,告知当事人执行法院将解除查封、扣押、冻结等强制措施,由双方当事人自愿对财产进行控制,行使权利,如办理抵押、质押等,使前一阶段的强制执行措施与达成和解协议的履行有效地衔接起来。但如果停止或撤销强制措施可能给今后恢复执行造成困难的,就不应撤销这些强制措施,并明确告知双方当事人,除非一方当事人提供了有效担保。这样,既可以保障申请人的合法权益,又不违背执行和解协议的内在要求。同时,可以减轻执行人员的工作负担,避免因继续采取强制措施所引起的财产失控等后果。
四、申请恢复执行的条件和期限
民诉法第230条第2款规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”。规定了三种恢复执行的情形,其中前两种情形是本次修改民诉法新增加内容。对此,笔者认为,民诉法并没有规定此二种情形中提出恢复申请的时间期限,因此可能出现执行和解履行完毕结案而与申请恢复执行原生效法律文书相冲突等的问题,故此,笔者认为,在没有制定司法解释的情况下,针对二种情形应当更严格的掌握恢复执行的条件,避免申请执行人借口受到欺诈或者胁迫而谋求不正当利益。
第三种申请恢复执行原生效法律文书的情形是一方当事人只能在和解协议履行期限届满后另一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议时,才能申请人民法院恢复强制执行,即当事人申请恢复执行的条件是严格限定的。在履行期间内,一方当事人申请人民法院恢复强制执行的,执行法院将不予准许。这样,和解协议生效后,如果一方当事人为逃避债务而转移、隐匿财产,另一方当事人却无权申请恢复强制执行,这不利于保护另一方当事人的合法权益,显失公平,也会使恢复执行后的执行工作陷于被动。对此,建议借鉴合同法中的不安抗辩权制度,通过立法或司法解释细化申请人申请恢复执行的条件,以利于实践中的操作。如规定申请人确有证据证明被执行人有经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形之一的,即可以申请人民法院恢复执行。这样才能更加有效地保护申请人的合法权益,防止被执行人借和解协议之机蒙骗申请人、逃避法律责任,同时对促进被执行人履行债务也具有积极的意义。
在民诉法修改前的司法实践中也存在一个申请恢复执行的期限问题。这主要表现为两个方面:一是当事人在双方达成执行和解协议后,在对方没有履行义务的情况下,怠于行使其申请恢复执行原法律文书的权利,以致造成超过申请执行期限;二是有些当事人错误地理解了申请执行期限。程序法明确规定,执行和解后执行期限的计算方法是以和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。一些当事人错误地认为恢复执行原生效法律文书的执行期限与诉讼时效一致,其计算方式为最后一次实际给付的日期,因而错过了申请执行的期限。
  对于上述两种情况,法院的执行机构在执行中应严格处于中立地位,对于因当事人自身的原因造成的超过申请执行期限的,不能单独强调要保护权利人一方的权利,而是应严格依照相关的程序法处理。我国民事诉讼法规定,法院认为应当终结执行的其他情形出现时,终结案件执行。所以,对于上述两种没有法定申请执行期限中断事由的情形,法院应按照相应的法律规定终结执行。
  执行和解是双方当事人的权利,甚至在某种情况下,也是当事人自行缓解矛盾的方式。在实践中,为了保护双方当事人的利益,在他们自行达成和解协议时,执行人员应该告知他们执行和解的法律后果,即如果一方当事人不按照执行和解确定的方式履行义务,另一方当事人必须在法定的申请执行期限内提出申请,要求恢复对原审法律文书的执行。同时,告知当事人,依照法律的规定,这种恢复原审法律文书的执行,必须依当事人的申请才能启动,法院不会、也不能依职权强行恢复。如果双方当事人达成执行和解协议后,被执行人不履行执行和解协议,且执行申请人没有在法定申请恢复执行原生效法律文书的申请执行期限内申请执行,那么,权利人的实体权利还是可以保护的。在这种情况下,最高人民法院在对有关个案的答复中已经开始明确和解协议的可诉性,即权利人可以持执行和解协议,在不超过诉讼时效的期限内,另行通过诉讼程序解决。

河北省景县人民检察院 王永刚