TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则/蒋志培

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 02:08:03   浏览:8080   来源:法律资料网
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TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则
蒋志培

  知识产权的侵权损害赔偿,是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一,又是知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责,或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。所谓知识产权侵权损害的归责原则,即指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准,也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则,是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任基础上,应当按照什么样的原则进行赔偿。
  由于知识产权侵权与法律保护均具有显著的国际性,这就要求我们在研究知识产权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时,应当注意对涉及知识产权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议等,则应当研究如何在国内知识产权法具体规范中更科学、严谨和恰如其分的予以确认。
  我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作,其中重要一环是在知识产权保护上,应当承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的各项规定。因此,与贸易有关的知识产权协议的具体规范,对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。该协议第三部分专门规定了知识产权执法问题,其中又专条(第45条)规定了知识产权的损害赔偿。与贸易有关的知识产权协议在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场,对研究我国知识产权法相同问题,具有特殊重要的作用。
  与贸易有关的知识产权协议第45条分为两款,第1款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害,其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用,其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下,即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动,缔约方也可以授权司法部门,责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”
  根据该条第1款的规定,不法行为人承担损害赔偿的条件,是行为人在实施不法行为时,知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说,行为人实施不法行为时,主观上处于两种状态:一种是“明知故犯”,知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施,其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度;第二种是“疏忽”或者“懈怠”,即对自己行为的后果应当或者能够预见,但由于疏忽而没有预见,或者虽然已经预见到了,但轻信可以避免。明知故犯,当属主观上的故意,对此,人们一般争论不大。但对“应当知道”,能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠,且当属主观上的过失,人们的意见可能就不会完全一致。
  笔者认为,行为人“应当知道自己的行为属侵权行为”,其基本含义有四:1?行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果;2?行为人有义务、有责任知道自己行为的性质,如果不知则属违反自己的注意义务,应当承担责任;3?行为人对其行为结果的一种认识能力,这种认识能力,应当根据行为人的具体情况判断;4?行为人虽然可能以“不明知”抗辩,但有证据说明其应当知道,其违反应注意义务的事实能够依证据确认。应当指出,此种“应当知道”与“明知故犯”进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同,虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定,但前者是从行为人的注意义务入手,找出行为人主观上的疏忽或懈怠;后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。
  行为人认识能力的判断,则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况,包括行为人主体的类别、责任能力,公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等;法人等单位行为人的经营范围、行为要求,法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等。
  总之,TRIPS协议第45条第1款告诉我们,构成知识产权侵权的条件之一,在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意,或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说,赔偿损失民事责任的承担,要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错,就不承担损害赔偿的责任。由此看来,此条款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则,应当是不容置疑的。
  根据第45条第2款的规定,在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时,可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额,或者二者并处。对此款规定的内容,确认了何种归责原则,特别是该条款的规定是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则,还应当进行认真细致的分析。
  首先,应当特别注意,该款规定中作了两个限定:1?只有“在适当场合”才能实行;2?即使在“适当场合”,“可以”而不是“应当”按该规定实行。其次,导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定,返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据,因他人财产受到损失而获得利益,其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样,得利人主观上不一定有过错。该条款将“所得利润”规定为“返还”,而不是规定为赔偿,即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润是无法律根据所得,应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围,进入了更广一些的其他债的民法领域。再次,支付法定赔偿额,应当由法律作出规定,如果法律未规定法定赔偿额,协议就不能要求进行法定赔偿。
  通过以上对该款规定内容的具体分析,不难看出当行为人主观上不存在过错时,所负民事责任性质、范畴及所依据的法律关系等是十分有限的。
  有的学者认为TRIPS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此,笔者认为应当再作斟酌。如果以为该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则,并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则,进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到“无过错的水平”,否则就不能“入关”。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。如果TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则全面分析(不仅仅对第45条进行分析),可以得出以下要点:
  1?知识产权侵权损害赔偿的归责原则,首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上,通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等,过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。
  2?对侵犯知识产权的违法行为,司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止,并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定(或称禁令)时,不考虑行为人主观上是否存在过错,也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者,在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品,不在此限。停止违法行为的司法措施,可以是诉讼前或诉讼中的临时措施,也可以是诉讼终结的终局裁判(先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决)。
  3?在一定条件下,司法机关对无过错(不知或没有充分理由应知)的行为人可以责令返还不当得利。
  4?在一定条件下,国家立法可以对不知、也不应知的行为人作出一定数额的预定赔偿(法定赔偿)规定。
  5?在一定条件下,法官只要查明了行为人确实实施了侵权行为,即可以判令其承担法定赔偿责任,而不必考查不法行为人对侵权已知或应知的主观状态。
  6?在一定条件下,返还不当得利与法定赔偿的民事责任形式可以并用。
  从以上分析可以得出这样的结论,即TRIPS协议与我国民法通则、专利法、商标法和著作权法等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的,但根据我国的情况,知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题:
  1?对于知识产权的权利人要求停止侵权的,只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错,法官也不必考虑行为人是否有过错,即可作出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决。
  2?对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的,只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,即推定行为人主观上具有过错;行为人举证证明其主观不具有过错成立的,不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的,即判令其承担损害赔偿等民事责任。
  3?销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等,依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等,应当负有“善良管理人的注意义务”,在其实施销售侵权物品行为后,其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。
  4?对于确有证据证明销售侵权物品的行为人,既无故意又无过失的,不承担赔偿责任;对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的,应当承担故意侵权责任。
  5?对于实施了知识产权法禁止实施的行为,确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的,在一定条件下,法官可以判令其返还不当得利,或者一定法定赔偿额,或者两者并处。
  在TRIPS协议的第1款中,对侵犯知识产权的侵权行为,确定应当承担赔偿责任后,应如何进行赔偿,应当根据何种原则进行赔偿,也作了确定。该条款规定的行为支付“足以弥补”“给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”的规定,肯定了知识产权损害赔偿的全部赔偿原则。其主张“弥补”,而未规定“惩罚”。当然向受害人支付因调查、制止侵权行为(包括合理律师费)等,并未超出全部赔偿原则的范畴。我国在修改专利法的有关侵权损害的规定时,惩罚性赔偿的观点未给予采纳。为什么不按照美国的法律规定确定惩罚性赔偿原则呢?在国际上就知识产权损害赔偿而言,并不都是像美国一样的制度,欧洲一些发达国家及多数国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则。作为世界贸易组织各国间本来就充满利益冲突,各自都争取把自己的利益得到条约协定的确认。TRIPS协议采取了足以弥补的赔偿原则,决不是偶然的。它成了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。近来,有些律师提出“入世”就要确定惩罚性赔偿原则,就要一律赔偿律师费用。甚至将盗版的泛滥归罪于人民法院奉行了现行法律规定的全面赔偿原则。这种提法是没有TRIPS协议的依据的。应当说,我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是“全面赔偿原则”,这符合TRIPS协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是“向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损害赔偿费”。关于赔偿的原则,我们仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽在“全面赔偿”原则适用上悉心研究,未显示出其威力,而称“法律之剑”不好,甚至提出高于TRIPS保护水平的主张,对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。有的同志提出在著作权侵权损害赔偿范畴中要包括原告因被告的不法行为所丧失的收益和确实的预期收益,以及为调查、排除侵权行为的正当支出等作为权利人的实际损失,不无道理。这不是什么新说法,且为求得原告的收益损失等,有时还得从被告获利方面计算。但对调查、排除侵权行为的正当支出等考虑不充分,可能是当前适用“全面赔偿原则”在侵害著作权赔偿计算中存在的突出问题之一。
  总之,近几年来,我国知识产权法律界一直在讨论知识产权侵权行为构成、归责原则等问题。面对加入世界贸易组织,人们又对我国知识产权保护法律机制按照TRIPS的要求进行“自查自纠”。知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求,讨论相当活跃。我认为在讨论中应当注意,我们要求的是:我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPS的规定的“最低保护”水平,而不是超过TRIPS的保护水平;要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务,而不是生吞活剥TRIPS的个别词句,不顾各国的国情和司法制度历史的差异,不问TRIPS规定要求的实质,在司法制度上搞“另起炉灶”;要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状,不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下,对我国知识产权司法保护水平盲目下结论,造成误导和执法失误。在司法实践中,要把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系和区别,把握损害赔偿责任构成与基于知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。要注意对已有正确的审判原则在司法实践中的不断深化和提高,不能盲目抹煞这些原则和成功的实践经验。
  (作者系最高人民法院民三庭庭长)






 

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劳动部关于印发《关于贯彻〈国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知〉的实施意见》的通知

劳动部


劳动部关于印发《关于贯彻〈国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知〉的实施意见》的通知

1995年5月1日,劳动部

各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构,上海市社会保险局:
现将《关于贯彻〈国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知〉的实施意见》印发给你们,请结合本地实际情况,贯彻落实。

附:关于贯彻《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》的实施意见
《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》(国发〔1995〕6号,以下简称《通知》),是继《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》(国发〔1991〕33号)之后,有关社会保险制度改革的又一个重要的指导性文件,是党的十四届三中全会《中共中央关于社会主义市场经济若干问题的决定》中有关建立健全社会保障制度内容的具体体现。深入学习领会和认真贯彻落实《通知》精神,对于深化城镇企业职工养老保险制度改革,建立现代企业制度,促进经济发展和维护社会安定都具有重要意义。现就贯彻《通知》提出如下实施意见:
一、认真学习领会《通知》精神。各级劳动部门,首先是各省、自治区、直辖市、计划单列市的劳动部门,要认真学习、深入领会党中央、国务院关于深化城镇企业职工养老保险制度改革的一系列重要文件、指示精神,结合本地区实际情况,提出全面的和切实可行的贯彻措施,向党政领导汇报。
二、积极、稳妥地制订和推进“基本养老保险覆盖计划”。各地区都要按照《通知》提出的本世纪末的目标要求,制订“覆盖计划”,将城镇企业职工养老保险制度的实施范围逐步扩大到城镇所有国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业、股份制企业、联营企业及其职工;具备条件的地区可以扩展到城镇个体劳动者和私营企业主。东南沿海地区和中心城市至迟应在三年内基本完成这一计划,其他地区也应在五年内基本完成这一计划。与此同时,首先对国有企业合同制职工和原有固定工两项养老基金实行合并使用,并逐步对城镇各类所有制企业和各种经济成份的基本养老保险实行统一制度、统一标准、统一管理和统一调剂使用基金。
三、恰当确定基本养老保险的待遇水平。基本养老保险待遇的水平应当以保障离退休人员的基本生活需要为标准。各地区在研究方案、确定待遇水平时,既要照顾到目前的现实情况,更要有长远观点,要与我国社会生产力发展水平及企业、职工、社会等各方面的承受能力相适应,要从有利于减轻企业负担和迎接未来的人口老龄化高峰出发,并与建立完善企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险等多层次的社会保险体系结合起来,逐步将基本养老保待遇调整到适当的水平。
四、基本养老保险费用由国家、企业和个人三方负担。各地区要继续巩固和推行个人缴纳部分基本养老保险费用的制度。个人缴费比例随着工资的增长并综合考虑个人的负担能力逐步提高,一般每两年提高一个百分点,经济发展较快和职工工资增长较多的地区和年度,个人缴费比例的提高幅度也可以高一些。随着个人缴费比例的逐步提高,一般不再提高企业缴费的比例,以减轻企业的负担。目前仍按企业工资总额和退休费用总额两项计缴养老保险费用地区,应逐步改为按工资总额一项计缴养老保险费用;有条件的地区,可以实行全额收支养老保险基金。
五、基本养老保险实行社会统筹与个人帐户相结合。基本养老保险实行社会统筹与个人帐户相结合,是依据我国国情确定的一项基本原则,也是当前深化企业职工养老保险制度改革的核心内容。各地区要按照《通知》中的要求,参考两个实施办法,结合本地的实际情况,做好调查研究、定量分析和测算工作,1995年5月底前提出初步选择意见报劳动部,6月底前基本完成本地区实施方案的制订、论证工作,争取7月份出台。
各地要下大气力抓紧实施方案的落实工作。首先,做好干部的业务培训工作,在二、三季度对市县以上的主管业务干部普遍进行一次培训。第二要做好宣传发动工作,充分利用新闻媒介,把政策交给群众,取得群众的支持和理解。第三要完善有关的规章制度和办理程序,建立健全缴费记录、档案、台帐和个人帐户,加快计算机管理网络的建设。三季度,各省、自治区要作到至少有部分地区进入实际运转。第四要严格执行方案的审批程序。一个地方只能选择一个办法,并要报省、自治区审批;省、自治区要精心组织,统一部署,在确定省级实施方案后,应一式五份报劳动部备案。各省、自治区可选择一个城市(或地区)作为劳动部重点指导联系的试点城市,各省、自治区可要确定二到三个城市(或地区)作为本地重点推动的试点城市,加强指导。重点推动的城市名单,在方案出台的同时报告劳动部。
六、建立基本养老金正常调整机制。建立基本养老金正常调整机制是保障企业离退休人员基本生活、维护社会安定的需要。按照《通知》精神,各地区可以在每年7月1日,按当地职工上年度平均工资增长率的40—80%调整企业离退休人员的基本养老金。具体调整比例由各省、自治区、直辖市根据养老保险基金的支付能力等情况,在上述范围内自行确定;在特殊情况下,也可以按低于40%的比例进行调整。
七、大力发展并逐步规范企业补充养老保险制度。各地区要结合基本养老保险制度的改革,认真研究、推动企业补充养老保险制度的建立,并及时总结经验,逐步加以规范。企业补充养老保险采用个人帐户形式,具体的补充方式、待遇标准、发放形式、经办机构等,应由企业与职工协商确定。各级劳动部门要加强对建立企业补充养老保险制度的指导,研究确定实施条件、补充水平、鼓励政策、经办机构资格认定及监督等基本规范。各级社会保险基金经办机构应当通过降低管理费用、保障资金安全、提供优质服务等措施,积极经办企业补充养老保险业务。同时,要积极发展和提倡个人储蓄性养老保险,并可将个人储蓄性养老保险与企业补充养老保险结合起来。
八、加强养老保险基金的管理。各地区要强化养老保险基金的征缴,采取多种措施,提高收缴率。要建立健全养老保险基金的预算管理和财务、会计、审计、监督制度;要严格审核管理费的提取比例,控制管理费的支出;要建立定期向各级人民代表大会报告的制度,并向参加养老保险的企业和社会公布养老保险政策执行情况和养老保险基金使用情况,增加透明度,主动接受立法机构、政府主管部门和社会公众的监督。养老保险基金的结余额,根据财政部、劳动部财社字〔1994〕59号《关于加强企业职工社会保险基金投资管理暂行规定》的要求,除留足两个月的支付费用外,80%左右应用于购买由国家发行的社会保险基金特种定向债券。各地区都应尽快建立起社会保险基金监督机构,明确职责、权限,健全规章制度,保证社会保险基金的依法管理和运营。
九、搞好政策衔接,实现平稳过渡。各地区要通过宣传教育,使广大企业和职工了解,基本养老保险实行社会统筹与个人帐户相结合的改革,主要目的是建立公平与效率相结合的新机制,而不是普遍地、大幅度地增加待遇。与此同时,要妥善处理有关政策的配套衔接问题,从本地实际出发,确定一定期限的过渡期。在过渡期间,按照新的基本养老待遇计发办法计发的养老金如果低于按照原来办法计发的养老金的,可以补足。但对按照原来办法计发养老金的基数、比例、水平要严格控制,防止因其不合理提高而干扰新办法的顺利实行。各省、自治区、直辖市可以确定一个时限,将按原办法计发养老金的标准工资基数固定在一个合理的水平上;此后,标准工资基数可按省、自治区、直辖市规定的比例逐年适当调整,以作为与新办法的计发水平相比较的依据。各地区要在改革实践中不断总结经验,完善办法,确保实现平稳过渡。
十、组织好有关行业和单位的养老保险制度改革。铁路、邮电、电力、中建、水利、煤炭、有色、交通、石油、天然气、银行、民航等11个经国务院批准实行养老保险行业统筹的部门和单位,也要按照社会统筹与个人帐户相结合的原则,根据本部门、本单位的实际情况,并按照进行初级全国统筹试点的要求,提出深化养化保险制度改革的实施意见,报劳动部和财政部批准后执行。
十一、加强组织领导。基本养老保险实行社会统筹与个人帐户相结合是养老保险制度的一项重大改革,涉及到多方面的利益调整和关系协调。各地区都要组成以劳动(劳动人事)厅(局)为主,吸收体改、财政、经贸等部门参加的试点工作领导小组,落实专人,作为一项经常性工作来抓。劳动(劳动人事)厅(局)要加强对此项工作的组织领导,并经常向党委、政府汇报情况,争取领导的关心和支持;同时要抓紧制订出今明两年具体推动此项工作的计划安排,明确工作任务、细化推动方法,落实进度要求,于1995年5月底前报劳动部。
劳动部已成立了试点指导小组,将通过调研、片会、培训、通讯等形式及时沟通各地情况,加强对此项工作的推动、指导。劳动部拟于第四季度召开试点工作交流汇报会,交流各地情况,总结初步经验,找出存在问题,研究解决措施,部署下一步工作。


关于发布《证券公司债券管理暂行办法》五个配套文件的通知

中国证券监督管理委员会


关于发布《证券公司债券管理暂行办法》五个配套文件的通知

证监发行字[2003]106号


各证券公司:

  为规范证券公司发行债券信息披露等行为,保护投资者合法权益,现发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第20号——证券公司发行债券申请文件》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第21号——证券公司公开发行债券募集说明书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第22号——证券公司债券上市公告书》,《证券公司定向发行债券信息披露准则》,《资信评级机构出具证券公司债券信用评级报告准则》,自2003年10月8日起施行。

中国证券监督管理委员会
二○○三年八月二十九日



附件

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第20号——证券公司发行债券申请文件》

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第21号——证券公司公开发行债券募集说明书》

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第22号——证券公司债券上市公告书》

《证券公司定向发行债券信息披露准则》

《资信评级机构出具证券公司债券信用评级报告准则》