法律信仰与中国法治——由西方宗教信仰引起的思考

秦沛沛


摘要：通过中国法治的内在因素和西方法治的内在因素的研究，找出中国法治症结所在——法律信仰的缺失。

关键词：法治 法律信仰 儒家思想 中国法治 西方法治

内容：

亚里士多德曾在《政治篇》中指出：法治具有双重含义，法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定良好的法律。②前者强调法律至上，后者强调法律正当。虽然以后法治的研究都未超出此框架，但亚里士多德的法治观不具有可操作性。它没有也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定的良好”。我国学者高鸿均曾这样看法治：“英美发系纵然内容繁多，简而言之，基于不过三维：一曰法律至上，法治之魂也；二曰司法独立，法治之制也；三曰正当程序，法治之式也。”同时他强调程序的重要性：法治之理，纵为金科玉律，若乏运行之制、操作之式，亦难免空头支票、空中楼阁，法治终空空也。③

法治是当代中国重新焕发的一个法律理想。法治为中国的制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然而又承载了过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。当今天我们又一次高扬法治之旗时，我们应该追本溯源的看一下西方的法治史，用对比的眼光重新审视中国法治发展的轨迹。

二：西方法治的发展

应该说，法治思想的提出与阐述来源于两千年前古希腊的亚里士多德。亚里士多德明确指出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍不能实现法治。”并明确提出前文所述的法治的两种含义。此后，亚里士多德的法治思想被各个时代的思想家和政治理论家们所普遍接受。法治内涵的形成经历了漫长的过程，法治的形成要由生活在具体社会场合和背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予其含义。从古罗马的西塞罗、中世纪的托马斯·阿奎那，到文艺复兴时期的格老秀斯，再到美国独立战争的杰斐逊等，都沿着亚里士多德这一法治公式在构建法治国。

从亚里士多德的法治论可以看出，西方法治从源头起，至少注意到了从人性论和认识论两个角度论述法治问题。④西方法治此时就在人性论和认识论基础上直接提出了法治与人治的尖锐对立问题。其中蕴涵的核心价值为：高扬法的神圣性。其实，纵观继亚里士多德之后的西塞罗、托马斯·阿奎那等人，他们无不是神学派代表。托马斯·阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这个道德秩序，能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现。这与当时的历史背景是分不开的。中世纪的欧洲统治是王权和教权共同进行的。公元313年罗马皇帝君士坦丁颁布“米兰赦令”，承认基督教的合法地位。公元194年盖拉西发表“双剑论”表明教皇和王权之间的平等。之后的欧洲，就开始了教会与世俗王权之间漫长的争斗。教会在这期间经历了盛行——衰落——继续盛行的过程，并颁布了一系列的法律（当时用来约束教徒的规则）。其中教令法的渊源有《圣经》、公教会会议、地区性宗教会议的决议和教皇的命令等。教会颁布的这些法律已经渗透到了生活的方方面面。那种背景下教会基督教世界的每一个人都生活在教令法和一种或多种世俗法律体系的多重管辖之下。在教会与世俗王权争斗的同时，法律的至上观已在悄悄的树立。当两者相争时，必然要找到一个更合适的尺度来解决问题，这个合适的尺度就是法律，可谓渔翁得利啊！按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么，世俗王权就必须把这些权力作为对自己的最高权力的合法的限制来接受，同样，世俗王权的一些权力也构成了对教会最高权力的一种合法限制。⑤在法律的最高统治下，世俗王权和教会和平共处。

在基督教徒眼中，教皇是上帝的代表，此时的法律已被当作上帝的意志。因此，教会制定的一系列教条都被认为是神圣的、至高无上的，同时也被无条件的遵守。正因为此，经过历史的渗透与沉淀，宗教以把西方的法律抬高到了神圣的地位，将法治深入人心，让人民从内心里接受法律、服从法律。在这个时期，法律至上观已被确立起来，这为西方法治的发展极为有利，甚至可以说是关键性的。

三：中国法治溯源

春秋后期，郑子产铸刑书，是中国成文法诞生的标志。之后成文法在诸侯各国普遍化。到秦国时，受法家思想支配的秦王朝采用酷刑，并有了“焚书坑儒”的一幕。

其实中国古代先秦时期在治国方略上，就存在是依靠法律行政即法治⑥，还是依靠道德教化即德治两种主张的论争。在秦朝时，采用的“法治”，到了汉代，就改头换面的全部用儒家思想来武装了。汉代的法律为中国封建法律的主干，在中国法律史上占有重要地位。汉武帝推行董仲舒的“罢黜百家、独尊儒术”的同时，也将中国古代散发着思想光芒的充满人文气息的道家、崇尚“依法治国”的法家一同埋葬。从那时起，中国人民时刻生存在儒家思想的氛围中，历代不但礼法、礼率并称，礼书和法典并列，礼教与法律关系密切，而且在审判决狱上，更受汉代的春秋决狱的影响。⑦儒家思想无论从年代的久远（从汉武帝时到清末）、从实施手段上（作为历代治国方略）、从群众基础上（举国上下）等方面看，儒家思想在古代的思想领域有绝对的发言权，它渗透到政治、经济、文化、法律甚至外交，在当时的地位不亚于当今的马克思列宁主义在现在的地位。

作为儒家学派的代表人物，孔子总体思想特征有四：一是崇礼；二是纳仁入礼；三是德主刑辅；四是重视教化。孔子在法律方面推崇德治和人治。他曾提出：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻国格。”⑧

在先秦的各学派争论中，儒家的德治与法家的法治形成了对立。⑧儒家坚持“德治”，他们的主张为后代思想家和政治家们所继承和发展，形成了以道德教化即德治治国根本的传统观念。儒家学派重德轻刑，孔子之后的思想家和政治家都承继了孔子的德治思想，以德治作为理想的治国手段，中国历史上所形成的以德治国和政治传统实践，与儒家思想是密不可分的。那么如何理解德治呢？孔子从人性善论⑨出发，认为人皆有仁心，此心是与天地之大德相通的，故良好的治理应该是仁心的运用，是仁政。他认为德治强调教化优先，刑威于后，把人看作自主自为的道德主体，而非国家暴力强制的对象。

那么儒家思想中的“人治”作何理解呢？在古罗马时代，柏拉图在早年时认为，一个最理想的国家就是“哲学王”统治的国家。一个最符合正义的国家，当然只能是由哲学王来统治。这是典型的“人治”观。他一生的大部分时间用于寻找他理想中的哲学王，遗憾的是，他终生没有找到。在他晚年时，他退而求其次，认为如果统治者不是哲学家，而且在短时间内又无法使统治者变成哲学家，那么就应该实行以法治国。柏拉图的终点正是西方法的起点。

儒家思想同样也推崇人治。孔子提出为政在人，孟子提出“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。至于儒家思想中的人治，存在着争议。综观几前年的封建统治，笔者认为儒家所提倡的人治应是君主专制。他与柏拉图不同，柏拉图始终站在一个理性的构架上，并最终实现了法治的回归，使法治走入正轨；而孔子以人本善为根基，始终认为个人的权力和力量是无穷的，在这个框架下，将中国的法治引入偏离的轨道，并使之越走越远。

无论是德治还是人治，儒家不重视法律的作用，这是法治发展致命的。它只是将法治作为后补手段，一种惩罚措施，一种不得已而为之的手段。儒家伦理影响下的社会规范，基本上有很强的一致性：情、理、法皆不外起规矩节度，法律列于最末。布莲克认为中国传统社会法律的维系社会功能远比道德、风俗、教化等小，相对于其他社会，其运作功能也来的微小，这种规范的一致性，并未使中国传统法律维系社会秩序的被害人无处申诉，只能诉诸形式上的力量，往非理性的路上求出路。在人们传统思想里，法律的威慑力远远大于法律的对自身的保护性，也就是在常人看来，法律是恐惧的。这种思想下只能培养人民对法律的反抗情绪，遵守很难做到，更别提服从了。这与西方的法治思想是根本背离的。瞿同祖先生说：“儒家为官既有司法的责任，可是它常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无律无政不得为罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性极大，这样，儒家思想在法律上一跃成为最高的原则，与法理无异。”⑩笔者认为，儒家思想是中国法治发展受限的根源所在，也成为当今发展中国法治的一大障碍。

四：中国法律信仰思考

面对差距，我们不得不进行深思考,不得不转换思维方式，从上到下的思考与转变。

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”美国比较法学家和法制史学家伯尔曼的话，在今天的中国已成为引用率相当高的箴言。⑾法律与宗教联姻而生的法律信仰是西方法治得以确立和生长的观念基础,法治之所以首先在西方获得理论证成并付诸实践,与西方国家特有的以法律信仰为核心的法律文化传统有关。把法治作为法律理想的中国, 没有对法律的信仰就难以实现法制,中国要走向法治化就必须把法律作为被信仰的对象。牢牢把握法律信仰这一法治建设的核心要素,尽早实现国人百余年来梦寐以求的法治国家的理想。

中国正从人治向法治社会迈进,法治社会的建立是一个漫长、曲折、艰巨的过程。它与整个社会政治、经济、文化发展密切相连。中国的法治一直以来都是走的感性路线，没有形成一个从上至下的法律理性体系，而这些在西方国家早以被讨论、争议、并永久地实施了下去。改革开放以来,中国的法治建设已取得了很大进展,但法治建设步履维艰,有法不依、执法不严、违法不究,以及权大于法、以言代法等现象,仍屡见不鲜。这种现象还要存在多久，我们不得而知，但我们可以肯定的是，只要我们树立法律至上的观点，把权力让度于法律，将法律看做保护自己的工具，而不是认为法是“阶级统治的工具”、“国家的机器”，我们的法治之路会走的顺利些。

参考文献

②亚里士多德 《政治学》 吴寿彭译 商务印书馆
中国证券监督管理委员会


关于发布《证券投资基金销售适用性指导意见》的通知

证监基金字[2007]278号


各基金管理公司，各基金代销机构，各基金托管银行：

为规范基金销售机构的销售行为，确保基金和相关产品销售的适用性，提示投资风险，促进证券投资基金市场健康发展，根据《证券投资基金法》及《证券投资基金销售管理办法》（证监会令第20号）的有关规定，我会制定了《证券投资基金销售适用性指导意见》，现予发布，请遵照执行。

二○○七年十月十二日

证券投资基金销售适用性指导意见

第一章 总则

第一条 为了规范基金销售机构的销售行为，确保基金和相关产品销售的适用性，提示投资风险，促进证券投资基金市场健康发展，依据《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》及其他法律法规制定本指导意见。

第二条 本指导意见所称基金销售机构，是指依法办理基金份额的发售、申购和赎回的基金管理人以及取得基金代销业务资格的其他机构。

第三条 基金销售适用性是指基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，注重根据基金投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品卖给合适的基金投资人。

第四条 基金销售机构应当参照本指导意见，建立健全基金销售适用性管理制度，做好销售人员的业务培训工作，加强对基金销售行为的管理，加大对基金投资人的风险提示，降低因销售过程中产品错配而导致的基金投资人投诉风险。

第五条 基金销售机构使用的基金销售业务信息管理平台应当支持基金销售适用性在基金销售中的运用。

第二章 基金销售适用性的指导原则和管理制度

第六条 基金销售机构在实施基金销售适用性的过程中应当遵循以下指导原则：

（一）投资人利益优先原则。当基金销售机构或基金销售人员的利益与基金投资人的利益发生冲突时，应当优先保障基金投资人的合法利益。

（二）全面性原则。基金销售机构应当将基金销售适用性作为内部控制的组成部分，将基金销售适用性贯穿于基金销售的各个业务环节，对基金管理人（或产品发起人，下同）、基金产品（或基金相关产品，下同）和基金投资人都要了解并做出评价。

（三）客观性原则。基金销售机构应当建立科学合理的方法，设置必要的标准和流程，保证基金销售适用性的实施。对基金管理人、基金产品和基金投资人的调查和评价，应当尽力做到客观准确，并作为基金销售人员向基金投资人推介合适基金产品的重要依据。

（四）及时性原则。基金产品的风险评价和基金投资人的风险承受能力评价应当根据实际情况及时更新。

第七条 基金销售机构建立基金销售适用性管理制度，应当至少包括以下内容：

（一）对基金管理人进行审慎调查的方式和方法；

（二）对基金产品的风险等级进行设置、对基金产品进行风险评价的方式或方法；

（三）对基金投资人风险承受能力进行调查和评价的方式和方法；

（四）对基金产品和基金投资人进行匹配的方法。

第三章 审慎调查

第八条 基金代销机构选择代销基金产品，应当对基金管理人进行审慎调查并做出评价；基金管理人在选择基金代销机构时，为确保基金销售适用性的贯彻实施，应当对基金代销机构进行审慎调查。

第九条 基金代销机构通过对基金管理人进行审慎调查，了解基金管理人的诚信状况、经营管理能力、投资管理能力和内部控制情况，并可将调查结果作为是否代销该基金管理人的基金产品或是否向基金投资人优先推介该基金管理人的重要依据。

第十条 基金管理人通过对基金代销机构进行审慎调查，了解基金代销机构的内部控制情况、信息管理平台建设、账户管理制度、销售人员能力和持续营销能力，并可将调查结果作为选择基金代销机构的重要依据。

第十一条开展审慎调查应当优先根据被调查方公开披露的信息进行；接受被调查方提供的非公开信息使用的，必须对信息的适当性实施尽职甄别。

第四章 基金产品风险评价

第十二条 对基金产品的风险评价，可以由基金销售机构的特定部门完成，也可以由第三方的基金评级与评价机构提供。

由基金评级与评价机构提供基金产品风险评价服务的，基金销售机构应当要求服务方提供基金产品风险评价方法及其说明。

第十三条 基金产品风险评价结果应当作为基金销售机构向基金投资人推介基金产品的重要依据。

第十四条 基金产品风险评价以基金产品的风险等级来具体反映，基金产品风险应当至少包括以下三个等级：

（一）低风险等级；

（二）中风险等级；

（三）高风险等级。

基金销售机构可以根据实际情况在前款所列等级的基础上进一步进行风险细分。

第十五条 基金产品风险评价应当至少依据以下四个因素：

（一）基金招募说明书所明示的投资方向、投资范围和投资比例；

（二）基金的历史规模和持仓比例；

（三）基金的过往业绩及基金净值的历史波动程度；

（四）基金成立以来有无违规行为发生。

第十六条 基金销售机构所使用的基金产品风险评价方法及其说明应当通过适当途径向基金投资人公开。

第十七条 基金产品风险评价的结果应当定期更新，过往的评价结果应当作为历史记录保存。

第五章 基金投资人风险承受能力调查和评价

第十八条 基金销售机构应当建立基金投资人调查制度，制定科学合理的调查方法和清晰有效的作业流程，对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价。

第十九条 在对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价前，基金销售机构应当执行基金投资人身份认证程序，核查基金投资人的投资资格，切实履行反洗钱等法律义务。

第二十条 基金投资人评价应以基金投资人的风险承受能力类型来具体反映，应当至少包括以下三个类型：

（一）保守型；

（二）稳健型；

（三）积极型。

基金销售机构可以根据实际情况在前款所列类型的基础上进一步进行风险承受能力细分。

第二十一条 基金销售机构应当在基金投资人首次开立基金交易账户时或首次购买基金产品前对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价；对已经购买了基金产品的基金投资人，基金销售机构也应当追溯调查、评价该基金投资人的风险承受能力。

基金投资人放弃接受调查的，基金销售机构应当通过其他合理的规则或方法评价该基金投资人的风险承受能力。

第二十二条 基金销售机构可以采用当面、信函、网络或对已有的客户信息进行分析等方式对基金投资人的风险承受能力进行调查，并向基金投资人及时反馈评价的结果。

第二十三条 对基金投资人进行风险承受能力调查，应当从调查结果中至少了解到基金投资人的以下情况：

（一）投资目的；

（二）投资期限；

（三）投资经验；

（四）财务状况；

（五）短期风险承受水平；

（六）长期风险承受水平。

第二十四条 采用问卷等进行调查的，基金销售机构应当制定统一的问卷格式，同时应当在问卷的显著位置提示基金投资人在基金购买过程中注意核对自己的风险承受能力和基金产品风险的匹配情况。

第二十五条 基金销售机构调查和评价基金投资人的风险承受能力的方法及其说明应当通过适当途径向基金投资人公开。

第二十六条 基金销售机构应当定期或不定期地提示基金投资人重新接受风险承受能力调查，也可以通过对已有客户信息进行分析的方式更新对基金投资人的评价；过往的评价结果应当作为历史记录保存。

第六章 基金销售适用性的实施保障

第二十七条 基金销售机构应当通过内部控制保障基金销售适用性在基金销售各个业务环节的实施。

第二十八条 基金销售机构总部应当负责制定与基金销售适用性相关的制度和程序，建立销售的基金产品池，在销售业务信息管理平台中建设并维护与基金销售适用性相关的功能模块。

基金销售机构分支机构应当在总部的指导和管理下实施与基金销售适用性相关的制度和程序。

第二十九条 基金销售机构应当就基金销售适用性的理论和实践对基金销售人员实行专题培训。

第三十条 基金销售机构应当制定基金产品和基金投资人匹配的方法，在销售过程中由销售业务信息管理平台完成基金产品风险和基金投资人风险承受能力的匹配检验。

匹配方法至少应当在基金产品的风险等级和基金投资人的风险承受能力类型之间建立合理的对应关系，同时在建立对应关系的基础上将基金产品风险超越基金投资人风险承受能力的情况定义为风险不匹配。

第三十一条 基金销售机构应当在基金认购或申购申请中加入基金投资人意愿声明内容，对于基金投资人主动认购或申购的基金产品风险超越基金投资人风险承受能力的情况，要求基金投资人在认购或申购基金的同时进行确认，并在销售业务信息管理平台上记录基金投资人的确认信息。

第三十二条 禁止基金销售机构违背基金投资人意愿向基金投资人销售与基金投资人风险承受能力不匹配的产品。

第七章　附则

第三十三条 中国证监会及其派出机构在对基金销售活动进行现场检查时，有权对与基金销售适用性相关的制度建设、推广实施、信息处理和历史记录等进行询问或检查，发现存在问题的，可以对基金销售机构进行必要的指导。

中国证券业协会有权对基金销售适用性的执行情况进行自律管理。

第三十四条 基金管理人、已取得基金代销业务资格的机构及拟申请基金代销业务资格的机构，均应当按照本指导意见的要求制定基金销售适用性的长期推行计划，在本指导意见实施后逐步达到各项要求。

第三十五条 本指导意见自发布之日起实施。