论我国反垄断法的立法目的

王 巍

摘要：反垄断法的立法目的具有不言而喻的重要性，它以目的条款为通常的表现形式，由特定的价值取向所支配并受制于本国的制度基础。我国反垄断法应以制止垄断、维护竞争和保护多元利益为基本的立法目的。但是，应坚持对中性的垄断进行适度地干预，对多元和多变的竞争进行全面而灵活的保护，并在认定效率是前提、非效率是保障的基础上对二者加以平衡。另外，我国反垄断法在经济制度、法律制度和政治制度三个方面的主导方向应该分别是：深化以自治为基础的市场经济、依法规制垄断、全面规范行政行为，并基于这三大制度基础来构筑完善、系统的立法目的。
关键词：反垄断法；立法目的；价值取向；制度基础


导论

反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。本文选取“我国反垄断法的立法目的”作为研究对象，是基于三个假设：①反垄断法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有实践价值的“元规则”；②各国反垄断法的立法目的具有相似性，但没有两部反垄断法的立法目的是完全相同的；③反垄断法的立法目的是受价值取向支配的，而价值取向的产生源于制度基础。笔者立足于立法目的本身的不可复制性和可商谈性，以反垄断法草拟稿的目的条款为参照系和逻辑起点，沿着“目的条款→立法目的→价值取向→制度基础”的思维流程，尝试对我国反垄断法的立法目的进行解析和完善。本文的形式目的在于完善我国反垄断法的目的条款，实质目的在于反思当前反垄断立法的价值取向，而深层目的在于挖掘我国建构反垄断法的制度基础。希望下文的理论探讨能对我国正在进行的反垄断法制定工作有所裨益。

一、目的条款中的立法目的

价值取向与立法目的作为反垄断法的宗旨，在形式上通常体现为目的条款，位列该法之首；在本质上则反映对特定利益的保护，奠定了整部法律的基调。反垄断法“这样在实体规范和执行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依规范性质作好执行分工，很可能会导致高成本、低效率的执行，使它成为一部最不经济的经济法。”[1]因此，通过对目的条款的优化设计，从而确立准确而又富有弹性的立法目的，这对于制定“优质”、“高效”的反垄断法具有重要的现实意义。《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）第一条规定：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中，但在我国理论界和实务界均具有较强的代表性。
当前立法中对反垄断法的基本定位是“制止垄断，维护公平竞争”。但是，“垄断”既可以是行为，也可以是状态，反垄断法所规制的“垄断”应该是行为而非状态。市场竞争本身就包含了竞争垄断地位的内容。创新获得市场垄断地位即创新的垄断，“好的市场经济制度，保护作为创新的结果，但并不因此限制其他人进入追逐垄断的创新过程。”[2]以美国为代表的诸多反垄断法先进国家实际上已将垄断状态视为合法，这体现了当前市场经济发展的客观要求。美国联邦政府放弃分拆“微软”的诉讼请求即是最佳例证。何况，在以自由竞争为本的市场经济条件下，反垄断法也不应将经营者在物美价廉基础上获取的垄断状态视为违法并予以制裁。笔者认为，我国的反垄断法也应顺应国际趋势，采取“禁止垄断行为而宽容垄断状态”的价值取向，既为竞争的经济秩序营造法治氛围，也为不断成型的规模经济创造宽松环境。因此，在反垄断法的目的条款中，宜将笼统地“制止垄断”细化为“制止垄断行为”，并在界定“垄断”时对具体的垄断行为明确地加以限定，为执法和司法确立清晰的实体依据。即使要对特殊情形下的垄断状态予以规制，也应将其纳入到垄断行为的范畴，并辅之以可操作的标准。
另外，立法者应仔细思量反垄断法在维护“公平竞争”方面的价值取向。是否竞争的价值就仅仅局限于“公平”？面对“公平”标准在不同法系、不同国别、不同法域中所具有的多重语境色彩，人们在纷纭的价值冲突面前又将如何抉择？事实上，“竞争是一个发现过程”[3]，这一人类交往不断演化的动态过程充满了不确定性，人们常常在不同的经济时期赋予竞争不同的内涵。除了公平，自由、有序、和谐等也是竞争所信奉和追求的价值，人们已逐渐认同竞争在内涵外延方面所彰显的巨大弹性。因此，笔者建议，我国在反垄断法的目的条款中可暂不对“竞争”的外延作出限定，只概括地规定为“维护竞争”。必要时可在其他具体条款中对特定的竞争价值予以强调，或者在解释时适当地拓展竞争的价值空间。既然反垄断的目的在于解决抑制竞争的问题，而竞争并不必然就是一个自我维持的过程。因此，为了确保竞争的活力，干预是必需的。[4]由此可见，“维护竞争”实际上体现了政府对市场的干预，是一种间接管制。因此，对竞争的“维护”应做广义理解，体现培育竞争、促进竞争、深化竞争等多重含义。但是，“看来减少竞争的经营做法实际上可能有其合理的目的”[5]，反垄断法在维护竞争时不应轻率地对市场进行干预。我国的反垄断管制也应确立必要的“合理规则”，对可能滥用的管制性权力加以规范和制约，切实保障市场经济的自治基础——自由竞争。
反垄断法是市场主体之间的利益平衡器。草拟稿的目的条款确立了“多元”保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。在以人为本的市场经济中，市场主体间最基本的竞争无疑是经营者与消费者之间的竞争以及经营者之间的竞争，这两种竞争分别涉及民众福祉和经济环境。笔者认为，对消费者和社会公共利益的保护是值得肯定的，体现了消费者利益最大化和市场竞争最优化的市场理念。但是，对经营者和社会主义市场经济健康发展的保护则有待商榷。经营者在整体上处于相对强势，其受益是自然的和现实的，市场竞争最优化本身就蕴涵了经营者受益的内容。而社会主义市场经济健康发展的内容过于抽象和宽泛，不具备立法目的所应有的独立指导价值，并且容易产生歧义。因此，不宜把经营者和社会主义市场经济健康发展列入我国反垄断法的立法目的，毕竟反垄断法不是“万能法”，立法目的也不是“百宝箱”。值得注意的是，“现今中国消费者政策已开始朝向积极的消费者政策转化”[6]，反垄断法应与其他法律在保护消费者利益方面加强分工协调，避免重叠或冲突。对于社会公共利益，则应避免过于宽泛地加以理解，可在其他条款中明确具体标准，并作出相应的排除性规定，防止它成为部门利益、地方利益、行业利益等诸多狭隘利益的“挡箭牌”和“护身符”。

二、立法目的背后的价值取向

由上可知，我国反垄断法的立法目的主要体现在三个方面：制止垄断；维护竞争；保护利益。既然立法目的是受价值取向支配的，那么探求立法目的背后的价值取向就具有先导意义。下文将重点围绕我国当前经济转型对反垄断立法的需求展开讨论，旨在反思国人对制止垄断、维护竞争、保护利益这三大主题的价值取向。

1、制止垄断：垄断乃中性，干预宜适度
反垄断是一种不断地被锤炼和不断地被重新定义的政策：它来源于在政治上和经济上对市场制度的信仰，也来源于关于竞争性的市场并不一定是自我维持和自我纠错的假设。[7]从字面上看，反垄断法的“反垄断”具有绝对性，似乎制止一切垄断，如很多国家的反垄断法在名称或目的条款中所宣称的；从内容上看，“反垄断”具有明显的相对性，仅仅制止特定垄断，如各国反垄断法通过界定关键概念（如“垄断”、“经营者”、“市场”等）、限定调整对象和适用范围、确定合理原则、规定豁免情形、划定适用除外的范围等方式来调整规制的视阈。从效率的观点来看，垄断条件下的价格太高，因此一般的公共政策是要在可能的地方用竞争取代垄断，但取代垄断有时是不可能的，甚至是不必要的。[8]随着各国经济的不断稳定和成熟，人们对垄断、反垄断、反垄断法的认识也在逐步深化，既有的理论框架和制度范式经受着来自各个方面的质疑和批判。即便是在反垄断法最发达的美国，一百多年来有关“反垄断”价值取向的纷争也从未停息过。“市场中人大概无不偏爱垄断。”[9]人们在表面上钟爱竞争而痛恶垄断，但在内心深处对垄断的情结则是复杂的和微妙的。对我国这样一个经济转型国家而言，市场经济发展的不确定因素还有很多，加之理论研究和实践经验的双重不足，要求我国对“垄断”的定位必须是审慎的——既务实又前瞻。笔者认为，我国的反垄断法可以把垄断视为中性的，结合经济发展的阶段、程度、要求来适时调整对垄断的定位。
当然，对垄断的“中性”定位也并不排除反垄断法对垄断进行有侧重点、有针对性的规制，更不排除反垄断政策在特定时期、特定情形下的倾斜规制。垄断具有复杂多变的特性，其含义在西方各国也有所不同：在日本法中指垄断状态和垄断力的滥用；在美国法中指垄断化；在德国、英国、法国及欧共体法中则指垄断力的滥用。[10]就我国目前的情况而言，垄断实际上具有明显的复合性：行政垄断堪称特色和重点，但它具有过渡性，随着政治体制和经济体制的深度改革会逐渐趋于淡化；限制竞争的共谋行为、滥用市场支配地位的行为、企业合并将会不断凸显，并成为反垄断规制的主流方向和基本类型；其他垄断形态也会在市场的不断演变中渐渐显露，并被纳入反垄断的范畴。因此，笔者认为，我国反垄断法宜秉持“干预适度”的原则，在反垄断的类型、程度、方式等各个方面进行适度地管制，既有效解决现阶段面临的突出问题，又充分回应今后可能出现的新情况和新问题。毕竟“对市场垄断的评判，必须建立在对具体企业、产业的实证分析基础上。反垄断法的实施是一项细致、艰巨的工作。”[11]我国的反垄断法还需要在理论、技术、经验、人才等方面进行长期积累，立法也不宜过早形成定论、定式。

2、维护竞争：竞争是多元和多变的，对竞争的保护宜全面而灵活
维护竞争可以说是反垄断法的初衷，但维护什么样的竞争却成了反垄断法永恒的主题。竞争是指一种经济物品的需求有多于一人的需求，即凡是多过一个人需求同一经济物品，竞争就必定存在。[12]这种经济上的竞争成为市场经济有效运行的基础，也是其他竞争的根源。竞争对于市场的有效运行至关重要，是一种重要的力量，它迫使厂商寻找更有效的生产商品的方法并且更有效地满足消费者愿望。[13]另外，竞争还具有减少无知、扩散知识、抑制错误的功能。[14]实际上，“竞争”已将市场主体（经营者和消费者）的利益追求精妙地浓缩于其中，并成为政府干预市场调节的基本目标，正所谓“寓竞争于管制”。但经济的变幻使竞争呈现出多元和多变的特点，这为反垄断法的保护机制提出了难题。一方面，自由竞争的价值取向仍具有不可撼动的地位，属于基础性和前提性的竞争目标；另一方面，公平竞争的价值取向已被人们认同为极为重要的竞争目标，并成为完善自由竞争的平衡器。除了自由和公平这两大基本追求外，竞争还被赋予安全、有序、健康、和谐等诸多价值取向，其中不乏具有各国本土特色以及带有浓重政策意味的价值取向。因此，竞争在不同的时段、不同的地域、不同的背景下往往不断变化。
正如垄断具有相对性，竞争也具有两面性，它们实际上都是双刃剑。竞争作为一个中性概念，兼具主观性与客观性、自觉性与盲目性、合法性与违法性、建设性与破坏性，而反垄断法（竞争法）的全部价值就在于弘扬竞争的积极功能而贬抑竞争的消极作用。[15]我国现阶段市场经济的不成熟造成对竞争的“饥渴”，主导性的经济政策多以培育竞争、鼓励竞争、保障竞争为基调。而人们对竞争的认识又是千差万别甚至迥然相异的，尤其重要的是，存在着对竞争的积极方面认识不够和对竞争的消极方面估计不足的双重困境。笔者认为，以目前的竞争水平和认识水平来对多元、多变的竞争进行准确定位是不现实的。因此，为了使我国的反垄断法在稳定性与适应性之间找到一个最佳平衡点，立法者可以确立一个“有容乃大”的竞争概念，用抽象的“竞争”涵盖多元和多变的竞争，并对其采取全面而灵活的保护。

3、保护利益：效率是前提，非效率是保障，二者之间宜平衡
经济利益既是推动竞争的原动力，也是一切竞争的出发点和最终归宿。[16]反垄断法的产生正是肇始于对经济利益的维护，并由保护经济利益拓展到对非经济利益的保护。随着广泛的政府干预对市场缺陷的弥补渐次展开，这种深刻的复合型保护已经成为反垄断法的鲜明特色之一。回首当初谢尔曼法的立法过程，它总是与一个两难悖论相关：一方面，它为了保护消费者而禁止贸易限制和垄断，为了竞争所能带来的效率而试图维护竞争；另一方面，它又企图去保护小的企业，试图创造一个公平的比赛环境，即使这意味着不得不牺牲某些程度的效率。[17]消费者集团与受到侵害的企业倾向于支持反托拉斯政策，而许多企业则宣称这些政策影响了经济效率，政府在反托拉斯方面的努力也随着注重竞争与注重反托拉斯限制的效率成本的变化而时起时落。[18]时至今日，这一“两难悖论”仍在很大程度上牵引着反垄断法的脉搏，保护利益的价值取向始终在效率与非效率两个极点间滑动，随着经济形势和经济政策的变迁而不断调整。
如本文第一部分中所言，笔者认同把保护社会公共利益和消费者利益作为立法目的，即追求市场竞争最优化和消费者利益最大化。这二者可以分别被纳入效率与非效率的范畴，但将它们截然区分为效率与非效率则是不切实际的，因为效率和非效率在价值理念层面的融合已使二者的界限变得非常模糊了。“反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此我们应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念。”[19]其实，消费者利益和其他非效率利益都是在效率利益之后出现并不断被重视的。由此可见，效率原则先于非效率原则产生，并且深刻影响着非效率原则的发展。从长远和根本的角度考虑，非效率原则对效率原则具有重要的反作用——保障效率的持久性和稳定性。但不可否认，效率原则比非效率原则更具有先导性，反垄断法“应以经济效率作为其主要追求目标，如果其效率之有无并不明显时，始考量其他次要目标：如保护中小企业、财富分配、消费者利益。”[20]因此，笔者认为，我国反垄断法在“保护利益”的价值取向上宜坚持效率是前提、非效率是保障的原则，并在二者的相互契合中谋求一种动态的平衡。

三、价值取向赖以存在的制度基础

价值取向作为一种主观性的偏好，它的产生源于制度基础。我国继受反垄断法的过程，实际上就是在本土的制度基础上对舶来的反垄断规则进行比照、改造和融合的过程。既然价值取向的形成、发展和变化主要受制于制度基础，那么对制度基础的考察就具有更深刻的“求知”意味。何况“在市场规则的选择中，必然有着某些非目的论的因素。”[21]反垄断法的制定、执行、修改、解释以及其他应急性的变动，并非都出于原有的立法目的或价值取向，而是实践基础上的“非目的性”经验设计。这种经验设计也是对制度基础的适应，并有可能在程序的促动下提升为价值取向或立法目的。因此，探讨价值取向赖以存在的制度基础，对我国反垄断法的确立、完善和发展都是至关重要的。
市场经济是竞争经济，竞争是市场经济的最基本特征之一。反垄断法旨在限制反竞争的行为，它的所有价值都维系于“竞争”二字。我国引进反垄断法正是为了满足当前经济转轨中对竞争的迫切需要，用法律构筑竞争制度、竞争系统和竞争秩序。而“竞争实际上是多维的，至少包括经济、法律和政治这三方面的内容。”[22]反垄断法的制度基础也主要体现在经济制度、法律制度和政治制度中。因此，我国要构筑完善和系统的反垄断法立法目的，就应深入探讨反垄断法价值取向背后的三大制度基础，明晰它们各自的主导方向。

（1）经济制度的核心应是深化以自治为基础的市场经济。1993年“市场经济”入宪，这是我国制定反垄断法的首要宪法基础，也为反垄断法的立法目的划定了最底线的价值取向。计划经济作为权力经济和垄断经济，难于将现代意义的反垄断法融于其中；而市场经济作为权利经济和竞争经济，则为反垄断法的诞生和运作提供了基本前提。与西方“自治→管制”的制度路径相反，我国实际上是沿着“管制→自治”的轨迹迅速前行的，并且呈现出管制与自治之间相互结合、渗透和促动的趋势。市场经济条件下的反垄断管制实际上是自治的工具，“管制的目的只是为了让私法自治有更大的发挥空间。”[23]因此，我国的反垄断法首先应维护以自治为基础的市场经济，而不应使私法自治扭曲变形为高度管制的计划经济。国家权力对市场经济的干预只能限制在不侵害社会自治权的范围之内，对逾越这一范围的反垄断规制（无权干预和滥用权力）应加以限制，从而实现自治与管制的均衡。

（2）法律制度的关键应是依法规制垄断。1999年“依法治国”入宪，这是我国制定反垄断法的另一宪法基础，也为依法规制垄断奠定了法治基础。法治理念下的约束权力旨在保障权利，反垄断法在依法授予反垄断权力的同时也限制了反垄断的权力，通过合法限度的干预来深化以自治为基础的市场经济。反垄断管制的原则正是在于用法律来确立保护“公平竞争”的市场行为规则，同时明确人为垄断的反社会性质并宣布其非法，从而将非法垄断置于政府机构的(直接)控制之下，由此来间接地控制垄断价格。[24]我国的反垄断法应以依法规制垄断为基准，坚持由立法机关制定的法律来划定垄断的合法与非法的边界，排斥一切法外“豁免”、“除外”等脱法的垄断。而且，包括行政机关在内的任何法律主体都必须平等地接受反垄断法的调整，不允许任何法外特权的存在。另外，市场的分散化意味着不同范围的垄断割据，意味着许多种相互冲突、矛盾和重叠的制度框架的存在和起作用。[25]因此，在WTO的框架下，统一的市场经济（而不是诸侯经济）要求统一的反垄断法律体系，决不允许任何法律主体（尤其是特定部门、地区或行业等）对反垄断法进行分割（即规则的垄断）。依法规制垄断要求反垄断法树立极大的权威性和至上的效力，公正地调整各种社会利益关系，平等地保护和促进一切正当利益的充分实现，在垄断与竞争之间形成必要的法律限度。

（3）政治制度的重心应是全面规范行政行为。在美国，政治过程主要体现在司法体系中；在中国，政治过程主要体现在行政系统中。[26]我国的反垄断既是一个经济问题，也是一个政治问题，其政治性集中表现在如何有效地规范行政行为。我国正在进行深刻的政治体制改革，具有联动效应的政治文明建设极大地推动着行政改革，这势必对反垄断法律制度的确立和运行产生重要影响。“在大多数美国人的心目中，垄断不是件好事，它具有收入不平等和政治力量的非民主倾向的色彩。”[27]而在我国民众的心目中，垄断的本身和背后常常浮现着行政的影子，既有的行政体制、行政机关、行政行为对反垄断法的制定和执行等一系列环节都具有非常重要的作用。庞大的行政主体不仅可以通过“作为”来促成或维持自身垄断，而且可以通过“不作为”来助长或放任他人垄断。因此，我国的反垄断法必须全面规范行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为），不断提高行政机关在规制垄断中的法治和善治程度，“保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值。”[28]政府身兼竞争规则的制定者（准立法权）、解释者、执行者、裁判者（准司法权）等多重角色，应身体力行地维护反垄断法这一“公共物品”的竞争价值，防止国家主义在政治和经济活动中最常表现出的“行政权的无序性和随意性”[29]，坚决制止行政主体通过行政垄断谋取“私利”（如部门利益、地方利益、行业利益等）。
总之，我国的反垄断法能否名副其实以及能否成为“活法”，关键要看整体的制度配套和衔接状况。“市场经济的成功取决于一系列花长期才能建立的制度，而不仅仅是抽象的市场概念。而且，如果要经济走向繁荣，所有这些制度都必须运行得相当好才行。”[30]竞争制度作为市场经济的核心和基础，正是由一系列关联的制度来保障的。经济制度、法律制度、政治制度三者相互贯通和影响，从基础上决定着竞争的定位和效果。反垄断法的价值取向从形式上和实质上真切地再现着上述三大制度共洽的内涵，这也是立法目的最基本的起点和归宿。

结束语

再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
（重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015）

内容提要：自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪？——由一起地条钢案件谈起》一文后（网址：www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534），收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师，纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术，不能一一回复，故在此就该案的最新进展作一介绍，旨在推动对此类案件的公正审理。（笔者电子邮件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）

关 键 词：地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日，国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此，全国建材市场进行了一次专项整治，各有关部门共出动执法人员50.72万人次，检查建材生产企业65745家（次），检查建材市场和经销企业86439个（次），检查建筑工地28086个（次），立案查处各类建材违法案件48069起，查获产品货值12.4亿元。

　　其中，质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击，共出动执法人员13.8万人次，立案查处生产地条钢案件5598起，查处地条钢生产企业4560家，现场查获地条钢8.79万吨，货值2.24亿元，查获地条钢生产设备6156台（套）。

这之中，有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件，并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关，由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日，重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来，重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下：

（一）、关于案件事实的认定：

经二审审理查明：2003年10月至2004年7月期间，四上诉人购进废铁2752吨，共生产并销售地条钢1455吨，销售金额为人民币4658041万元。经营期间，四人共分红三次，每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证，且在生产、销售地条钢期间，虽多次受到工商、质监等职能部门的查处，并被责令停止生产经营活动，但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

（二）、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查，原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点，但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品，国家质检总局（1991）技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论，也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上，不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查，首先，现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品；其次，原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词，但无其他证据印证，故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上，不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查，根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）第8条，《产品质量法》第50条、第51条，以及《刑法》第140条的规定，可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品，但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，故该辩护意见成立。

（三）、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题，经查，现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为，根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条，《合伙企业登记管理办法》第3条，《个人独资企业法》第13条，国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条，国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定，企业与个人要从事经营活动，必须依法向登记机关登记并领取营业执照，否则不能从事经营活动，未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为，应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大，在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售，情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误，量刑不当，应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第（3）项、《刑法》第225条第（4）项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决；二、上诉人犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金7万元；三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。”可见，二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为，其次才是生产、销售地条钢的行为。

（一）、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定，认定四上诉人构成“非法经营罪”，属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。