论司法中的人权保护/李宏伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 11:48:58   浏览:9897   来源:法律资料网
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《论司法中的人权保护》

摘要:“要切实通过司法活动将尊重和保障人权的原则全面贯彻到社会生活的各个方面。”最高人民法院院长肖扬说.如今公正和效率已经成为各级人民法院在二十一世纪的工作主题,而要确保司法公正和提高司法效率,就必须在司法活动中切实尊重和保障人权。二十一世纪,人权已受到空前的尊重和更好的实现,近年来,我国各级人民法院也将保障人权作为工作的重点,受到广大人民群众的拥护。然而,在司法实践中一些执法人员滥用职权,刑讯逼供,非法拘禁的现象,严重侵害了公民应有的权利,对此,笔者将就司法中存在的一些问题及在司法活动中如何保障人权发表一些粗浅的看法。

关键词:尊重和保障人权 刑讯逼供 非法拘禁


一,人权的概念及历史发展
所谓人权,就是人在其所生活的社会,特别是国家中所应当享受并得到充分保障与实现的各种权益。充分享有人权,是长期以来人类追求的理想。
人权的实现是同人类社会的物质文明,制度文明和精神文明的发展水平分不开的。它随着时代的进步而不断扩展其范围与丰富其内容。在古代,人就应当享有各种权利,但是由于受到经济发展水平的制约,人们享有的实际权利是很少的,那时候也只能有“朦胧的”人权意识。以自由,平等,人道为其重要内容的现代意义上的人权,是近代资本主义商品生产逐步发展和资产阶级民主革命取得成功以后才出现的。此后,它经历的三个主要阶段。第一阶段是指资产阶级民主革命取得全面胜利后一个很长的时期里的人权,其内容主要是人身人格权利以及政治权利与自由,它的诞生与确立以美国的《独立宣言》为主要标志。第二阶段主要是受十九世纪初开始的社会主义运动和影响和推动,以苏联的《被剥削劳动人民的权利宣言》和《魏玛宪法》为主要标志。第三阶段主要是从第二次世界大战以后反对殖民主义的运动中产生和发展起来的,其内容主要是民族自决权,发展权,和平权,环境权,人道主义援助权等国际集体人权,它已为一系列国际人权文书所确认。
今天,《世界人权宣言》已经成为国际习惯法的重要内容,而为世界各国所必须尊重和遵守;国际人权“两公约”也已经分别得到140多个国家批准加入和签署。这些人权文书充分反映了世界人民渴望充分保障人权的共同愿望,其主要内容成为世界各国都必须共同遵守和努力促其实现的共同标准。
二,司法与人权保障的关系
在现今及未来和长一段时间里,国家将是最主要的人权的义务主体。因此,保障人权的实现,最根本的是取决于国家一级的人权保障,而其中司法保护相比立法和行政的措施更为关键和更为困难。因为,司法是人权保障的最后一道屏障,所以,在很多重要的国际文书中里对此都有明确的要求,以此作为各国建立人权的司法保障机制的共同标准和指导原则。
《世界人权宣言》指出:“人人完全平等的有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为一项民主的原则,它是建立在权力分立与制衡的基础之上的。从人权保障的角度来看,它既是权利受损害者得到救济和被告人权利得到保障的一种有效的制度设计,又是人人都应享有的一项人权,即当有人受到刑事指控是有权得到一个独立公正的司法机关审理的权利。可以说司法和人权保障的关系非常密切,也正因为这一点,在司法实践中才出现了很多漏洞。
三,在司法实践中存在的几个问题
(一) 刑讯逼供
刑讯逼供可以说是我国刑事司法实践中存在的一大顽疾,虽然我国刑事诉讼法明令禁止刑讯逼供等非法取证行为,但实践中这一现象仍然屡禁不止,其不仅严重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身权利,而且破坏了公安司法机关在人民群众中心目中的形象,威胁着司法的公正性和权威性。刑讯逼供作为一种野蛮,残暴的不人道行为,一方面,给被告人的身体带来极度痛苦,威胁着被告人的生命健康权;另一方面,将被告人作为认定事实的工具,否定被告人的意志自由。制被告人的人权于不顾!为什么在我国刑讯逼供现象屡禁不止呢?我认为可以从观念因素和制度因素两方面来分析。
观念因素:在我国,刑讯逼供虽然作为一种取证手段被禁止,但是实践中公安司法人员依然对此取证手段颇为青睐,而支撑这种做法的观念因素主要是“有罪推定的思维模式”以及“重实体轻程序的传统诉讼观念”
有罪推定与无罪推定不仅仅是一种确定被告人的法律地位,解决疑案的法律原则,而且也是侦察人员久而久之形成的一种办案思维模式:有罪推定与主观唯心主义,主观臆断密切相连。在现实生活中,由于种种条件的限制和影响,主观唯心主义不同程度的存在与人们的头脑中,一些办案人员对有些案件情况的认识和推定在一定程度上违反科学,不和逻辑,甚至出现捕风捉影,产生先入为主的问题,由此造成误断,误判。当办案人员在收集不到自己想要的证据时,就凭着自己的判断要求嫌疑人或是被告人作出符合自己想象的供述。当其不能如愿的时候,就会产生嫌疑人不老实的想法,并且不由自主的进行不同程度的刑讯逼供。而无罪推定是将嫌疑人推定为一名无辜的普通公民,从这一点出发,为推翻这一无罪假设,办案人员必须去收集证据证明犯罪嫌疑人有罪,由此可见,有罪推定和无罪推定的根本区别是出发点不同,因此前者必然导致刑讯逼供,而后者必然否定刑讯逼供。
虽然我国现行刑事诉讼法已经在很大程度上认可了无罪推定,但是许多侦察人员在意识层面,有罪推定的思维模式还是占有很大的优势,有很多的办案人员错误的将自己推测的事实作为案件的客观事实本身,因此,办案过程不是一种从无到有的认识过程,而是一种带着结论去找根据的过程,在找不到能够印证自己结论的证据时,就自然而然的实行刑讯逼供,在这种情况下,侦察人员自然会相信“锤楚之下,何求不得”的办案逻辑,对嫌疑人或是被告人进行刑讯逼供也是必然中的必然。
再者,“重实体.轻程序的传统观念”也影响着刑讯逼供的实施。新中国成立以后,虽然也制定了刑事诉讼法,但是,程序法却并未因此而改变其实体法的附庸地位,最明显的表现莫过于法律将查明案件的客观事实真相居于刑事诉讼价值体系的最高位置,诉讼法的价值却一直被忽视,因此,一旦程序与实体发生冲突,实体总是立法者与司法者最终的选择。这种重实体轻程序的观念将导致刑事司法中片面追求实质真实,惩罚犯罪与效率的价值目标,而法律程序和人权保障观念相对淡薄,因此,为了实现查明案件的真相,侦察人员总是会不惜放弃程序法律原则,对嫌疑人施以刑讯,威胁,引诱,欺骗等各种手段,千方百计从其口中挖出案件的“事实真相”。
制度因素:刑讯逼供现象的存在除了执法人员观念上存在着偏差以外,制度上的疏漏也是一个重要的原因,具体而言,我国法律虽然从原则上禁止刑讯逼供等非法的取证手段,但是一直以来都缺少配套的措施,这一方面表现为缺乏事先防御机制,另一方面表现为事后救济制度的不健全。
目前,我国几乎缺乏事先防御制度,嫌疑人一旦被司法机关控制,就陷于非常被动的地位,而且得不到外界有效的帮助。这主要表现在:首先,嫌疑人在受讯问的时候不享有沉默权。相反,我国刑事诉讼法还规定嫌疑人有如实陈述的义务,这就使得嫌疑人在侦察阶段完全处于消极诉讼的位置,完全没有能力对抗执法人员的刑讯逼供;其次,法律没有赋予律师在侦察人员讯问嫌疑人时在场的权利,因此执法人员的行为是在几乎与外界隔绝的情况下进行的,缺少监督。
对于遭受刑讯逼供的嫌疑人,我国又缺少有效的救济机制。首先,虽然在现行法规定嫌疑人的权利受到伤害的时候有权提起诉讼,控告,但是律师在侦察阶段并没有与嫌疑人通讯的权利,并且律师在会见嫌疑人的时候又受到司法机关的百般刁难,这两方面的原因导致嫌疑人遭受刑讯逼供时不能及时得到有效的帮助,加之自身处于被羁押状态,根本无法自己行使其申诉权,控告权,也无法及时通过自己的律师代理。加之我国法律对申诉,控告权、没有相应的程序保障,再次,司法机关对内部的执法人员缺乏监督,就更不能对遭受刑讯逼供的嫌疑人以及时的救济。
(二) 非法拘禁
非法拘禁,是指以拘押,禁闭或者以其他强制方法,非法剥夺他人的人身自由的行为。非法拘禁严重侵犯了他人的人身自由权,人身自由权是公民的人身自主权,举止行动的自由权,不受他人支配和控制。人身自由权是公民参加社会生活享受其他权利的基础。如果一个人的人身自由受到非法限制,就难以享受其他自由和权利,因此保护人身自由权对于每个公民来说都有切身利益关系,被世界各国作为一项个人的基本权利。
然而,在司法实践中,一些执法人员无视人身自由权,滥用职权,非法拘禁。我们可以从两个方面分析出现这种现象的原因。
(!)执法人员的业务素质不高,严格执法的观念淡薄。虽然我国在法制化的道路上已经行进了几年,并且颇有收获。但是,也必须看到这个现状,一些执法人员作为执法者,本来应该懂得甚至熟悉法律也应该知道违法犯罪要承担相应法律责任的后果。但由于在市场经济条件下法律至上观念不强、防腐拒变意志力不够坚定导致极少数司法人员执法犯法,无视人权的存在,更有一些执法人员不但滥用职权,非法拘禁。而且还侵害公民的人格权,在执法的过程中,是非不分,以权压人!
(2)在执法的过程中缺少监督。近些年来,司法机关在规范执法方面做了大量工作,也取得了明显成绩,但为什么违法违纪问题和消极腐败现象在一些地方、一些警种和一些环节上屡禁不止,边反边犯?原因固然是多方面的,但监督制约机制不健全、监督制约工作不到位无疑是一个重要原因。突出表现在,有的领导同志虽然对“没有监督的权力必然导致腐败”的思想在理论上有一定认识,但没有将其很好地贯彻到实际工作中去,没有把监督工作放在与决策、执行同等重要的位置;一些领导干部和执法人员自觉接受监督的意识不强,不适应外部监督的需要:司法机关内部对执法活动监督不力,尤其是上级上级机关对下级机关的监督力度不够、权威性不强,执法过错责任追究不落实,内部监督还没有形成合力;监督工作缺乏开拓性、创造性,重事后查处,轻事前事中监督,治本抓源头的硬办法不多,等等。
四,在司法实践中关于如何保障人权的几点建议
(一) 牢固确立宪法至上的法制观念。宪法是我国的根本大法,其中,公民的基本权利更是人权保障的法律依据,所以,我们要将宪法运用到实践中去,努力作到有法可依,有法必依。我国宪法颁布于1982年,后经过四次修改。这部宪法对人权保障做了相当全面和系统的规定,包括了大量的基本权利,特别是在2004年第四次修改宪法的时候将“国家尊重和保障人权”作为一项基本原则明确下来,具有重要的意义。它有利于显示国家对人权保护的重视,消除国内与国际对我国曾长期把人权看成是“资产阶级口号”的消极影响,利于我国人权事业的发展,因此在司法活动中也要以宪法为根本,贯彻宪法对人权保障的精神!
(二) 完善在刑事诉讼中的法律制度。(!)完善犯罪嫌疑人,被告人的申诉权,控告权,赋予嫌疑人、,被告人在羁押期间与外界的通讯,联络权。明确受理申诉,控告的机关,程序以及作出决定的期限(2)充分保障律师的会见权,规定侦察人员在律师会见嫌疑人的时候只能在看见但是听不见的范围内予以监视(3)对嫌疑人,被告人的身体健康状况进行定期检查。(4)明确规定非法证据排除规则,同时建立相应的配套措施,包括提出排除证据申请的阶段,申请主题,审查主题,非法证据的举证责任承担,非法证据排除的法律后果等。
(三)遵守法律程序,克服执法中的主观任性。长期以来,一些司法机关在执法中存在严重 的主观任意性,重实体,轻程序,随心所欲,感情用事,违反诉讼程序,极大地损害了办案 的质量和效果,这是极端有害的。历史经验告诉我们:法律程序是法的生命存在形式是严格 执行法律的基本要求。法治正是通过程序实现其值的 , 我们必须高度重视 法律程序,严格执行法律程序,这是维护司法公正的保障。 只有严格执法的法律程序,才能保护执法的合法性,做到依 法办事。正当的、公开的、民主的、严明的法律程序是防止 滥用司法权、保障公民合法权益,实现社会正义的一项基本 保证,是现代法治的一个重要标志。
没有程序公正就没有司法公正也就不能确保司法中的人权保障,司法机关在行使它的权力、履行它的义务的时候,必须经 过一定的程序也只有这样才能将人权的保障落于实处,要做到这一点就必须:要严格按照法律规定程序办案;要遵守办 案期限,杜绝超期羁押现象;要有规则意识,按照规则办事 ;要善于运用手中权力,不准耍特权。实践证明,如果违反 法律程序,就可能会在执法活动中违法采取强制措施,超期 羁押、越权办案等执法犯法行为,严重侵犯公民的合法权益 ,损害司法机关在人民群众中的形象。如果没有程序,所有的实体规定就等于零,严格执法就无从谈起 。
(三) 努力提高法官和执法人员的业务素质。执法人员的素质直接影响到案件的公正和效率,也影响着公民的基本权利是否能得到保障。特别是随着市场经济的发展,审判工作和执法过程面临越来越多发新情况和新问题,一个业务不高的执法人员是很难做成的,更不用说体现司法公正与效率,以及人权的保障!要提高执法人员的素质,首先要积极参加教育培训,教育培训有着系统的知识体系和明确的要求。其次,还可以通过不断的自学,来提高自己的素质,国家颁布的新法律,法规以及司法解释要达到知新。在执法过程中遇到新情况,新问题也需要通过自学来了解相关的知识,,不断的总结经验,积累知识,以达到提高自己素质的目的。
(四) 坚持司法制度的改革和创新。建立并完善适应现代法治发展所需要的审判工作新机制,是实现司法公正,提高司法效率,切实保障人权的的基本保障。围绕公平、公正、公开、高效而全面展开各项改革,以便在司法的过程中真正作到保障人权。,进一步落实公开审判的原则。审判长选任制、立审分开、审执分立等,。事实证明,良好有效的司法体制和审判机制的建立不仅能最大限度地确保法律得以正确、及时的适用,法律资源得以合理的配置和利用,而且也只有改革和创新才能通过公开透明的阳光审判构筑法律的神圣殿堂,树立司法权威,使公平正义的法治之魂深人民心。二十一世纪中国,在于将尊重和保障人权切实贯彻到生活的各个方面,坚持司法体制的创新,围绕人权的保障,实现司法的公正,公平和效率。
(五) 加大对司法活动的监督力度。进一步规范司法监督和指导,要增强依法监督和指导的意识,推动司法监督和指导工作的规范化、制度化、科学化。为此,必须确保监督和指导严格依照法律规定的程序进行,防止权力滥用,保障监督和指导权的规范行使;必须加大制度建设的力度,细化监督和指导的程序和规范,以建立长效机制,确保监督和指导有规可依、有章可循;要积极探索行之有效的工作方式和方法,畅通信息渠道,不断总结,不断发展,确保司法监督和指导沿着科学化的轨道前进,确保在司法活动中的人权保障,以及司法的公正和效率!



参考文献:《人权法学》 李步云主编 高等教育出版社
《无罪辩护》曹柄增著 中国人民公安大学出版社
《进一步规范司法监督和指导》作者:人民法院报评论员




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保山市人民政府关于二O一一年部分市级部门行政审批项目改革的决定

云南省保山市人民政府


政府令第五号



《保山市人民政府关于二O一一年部分市级部门行政审批项目改革的决定》经市人民政府同意,现予公布,自发布之日起施行。





二O一二年一月五日





保山市人民政府关于二O一一年部分市级部门行政审批项目改革的决定


继2009年2月4日《保山市人民政府令》(第1号)、2009年12月28日《保山市人民政府令》(第2号)、2010年12月31日《保山市人民政府令》(第4号)发布实施后,我市持续推进行政审批项目改革工作。6个市级单位参与2011年行政审批项目改革。其中,保山市工商行政管理局、保山市质量技术监督局不列为我市行政审批制度改革对象;保山市植保植检工作站、保山市工业和信息化委员会属未经《保山市人民政府令》(第1号)、《保山市人民政府令》(第2号)和《保山市人民政府令》(第4号)改革的单位;其余2个部门因法律法规变化而变更原有行政审批项目。本次改革共报行政审批项目14项。其中,新加入改革单位共报行政审批项目11项(行政许可项目10项,非行政许可审批项目1项),取消行政审批项目项3项(行政许可项目1项,非行政许可审批项目2项),新增行政审批项目11项(行政许可项目10项,非行政许可审批项目1项)。本次改革,行政审批项目精减率达21%,各项行政审批项目审批时限均缩短1/3以上。

一、保山市植保植检工作站

现有行政许可项目2项:1、国内农业植物调运检疫核准,设定审批时限为20日,清理后确定为10日;2、国内农业植物产地检疫核准,设定审批时限为20日,清理后确定为10日。

除上述2项现有行政审批项目外,保山市植保植检工作站其他行政审批项目全部取消。

二、保山市工业和信息化委员会

现有行政许可项目8项:1、年综合能耗2000吨标煤以下固定资产项目评估审查,设定审批时限为15日,清理后确定为10日;2、无线电频率许可,设定审批时限为20日,清理后确定为14日;3、法定权限内无线电台(站)设置许可,设定审批时限为20日,清理后确定为14日;4、无线电呼号许可,设定审批时限为20日,清理后确定为14日;5、外籍用户设置、使用无线电台(站),携带或者运载无线电设备入境审批,设定审批时限为20日,清理后确定为14日;6、无线电监测许可,设定审批时限为20日,清理后确定为14日;7、涉及电磁环境保护和电磁辐射重大工程建设项目,设定审批时限为20日,清理后确定为14日;8、室内装饰企业资质(乙级)等级证书的核发,设定审批时限为15日,清理后确定为10日。

现有非行政许可审批项目1项:散装水泥专项资金,设定审批时限为15日,清理后确定为10日。

除上述9项现有行政审批项目外,保山市工业和信息化委员会其他行政审批项目全部取消。

三、保山市林业局

取消《保山市人民政府令》(第1号)中保山市林业局的行政许可项目1项:第10项运输、携带、邮寄“三有”陆生野生动物及其产品省内运输证明的批准。

四、保山市移民开发局

取消《保山市人民政府令》(第2号)中保山市移民开发局的非行政许可审批项目2项:1、第2项移民安置工作年度实施计划审核;2、第5项大中型水库库区和移民安置区基础设施建设和经济发展项目审批。








一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念

马东晓

我国《商标法》第十五条规定,“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念,长期以来有三种不同的理解。(一)指商标代理人,即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人;(二)民法意义上的代理人,即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人;(三)经销商,即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念,其外延小于民法意义上的代理人;而经销商也称销售代理商,严格来讲并不属于民法意义上的代理人,仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点,导致实务中的乱象,而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折,凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审,似乎可以最终为此争议划上句号,笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明,但判决并非无暇。

一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中,并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时,由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册,谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款,即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中(3)即为“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;”。
2001年再次修改《商标法》时,原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称,“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权,以自己的名义注册该商标,并禁止使用。据此,并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2,将原《商标法实施细则》第二十七条第一款(3)的内容上升到《商标法》中,作为第十五条。
那么,《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢?其原文为3:
(一)如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人,未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册,该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销,或者,如该国法律许可,还可以要求将该项注册转让给自己,但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
(二)商标所有人如果未经其授权使用,除依从上述第一款规定外,应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
(三)本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年,距今已经120多年,而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年,但即使在理论上,关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰,诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。

二、论著观点
2000年,国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试,作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中,对“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权,指委托人须有书面的授权书,同意代理人为其办理商标注册事宜,才能确认为合法的授权,而不是指口头的授权或者许可。反之,则视为未经授权。” 4根据这一解释,这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中,作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为,是商标代理人严重违反其职业道德的,是违法的。”,“这次修改《商标法》,在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人,是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里,代理人更加明确地被定义为“商标代理人”,而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中,作者在第十五条的释义项下,首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度,进而指出“需要注意的是,本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外,还包括企业的商务代理人或者代表人,如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称,“一些个人或者公司以抢注他人商标为业,抢注他人商标后,通过转让或者许可使用获取高额报酬,这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”,“因此,修改《商标法》时增加了本条规定,要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时,应当取得被代理人或者被代表人的授权,”7。这里,也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中,明确指出“从本条规定的本意来看,所谓代理商,应该从比较广泛的意义上来理解,因此,如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本规定。”8这里,作者似乎认为,商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念,但应作广泛意义的理解,即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中,如何禁止代理人或代表人恶意注册?”,但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详,既没有指明代理人是否属于商标代理人,也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年,《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此,我们认为,这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时,即使并未签订代理销售合同,如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本条规定。” 10。这里,我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”,而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中,也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系,如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下,代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册,是一种严重违反商业道德的行为,也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是,作者在描述代理人和被代理人的合同关系时,限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”,在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”,这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是,此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人,而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。

三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作,我们可以看到,对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解,先后有“商标代理人说”,“折衷说”(即将代理人扩大解释到包括经销商说)和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会,在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定:“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人,也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件,该解释因此具有相当的法律效力,目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样,似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是,这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难,“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定,而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题,致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终,我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解,……公布之后,人们对于这一问题仍有不同的认识,甚至引起了较大的争论,这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后,真的出现了“较大的争议”,2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书,把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中,终审法院在判决中认定“(商标法第十五条)中的代理人即为商标代理人”,进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样,具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示:终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而,“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年,魏启学先生翻译的《商标知识》一书,曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”,文中指出:“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时,对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除,成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此,在这种情况下,作为帮助成员国商标权所有人的方法,可以提出审判请求,请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中,世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中,也明确指出“作为该商标所用商品的代销商,如果以自己的名义申请了该商标注册,第6条(之七)也将适用。”14

四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”,但最高人民法院随后直接提审该案,已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决,最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出,“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度,巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释,包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”,“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神,本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解,不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人,而还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清,并且与最高商标行政主管机关保持了一致,似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是,纵览《巴黎公约》及其第6条之七,可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的,仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15,故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语,则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突,实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件,否定了“商标代理人说”的错误观点,可谓正本清源。
但稍感遗憾的是,判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意,因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道,而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据,机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以,本文赞同蒋洪义先生的观点:“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围,但却把这种观点作为延伸的扩大解释,并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人,也是一种本末倒置的理解。相反,笔者认为,把该条款适用到商标代理人身上的做法,才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
(作者单位:国浩律师集团(北京)事务所合伙律师)

参考文献

1 国家工商行政管理局局长刘敏学,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(1992年12月22日)。
2 国家工商行政管理局局长王众孚,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(2000年12月22日)。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编,中国法制出版社,1995年4月第1版,第493页。